Надання інформації про усунення порушення замовником

Комунальним підприємством «Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області було отримано Висновки Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (надалі – Управління) від 30.09.2021, щодо усунення порушень, стосовно процедури відкритих торгів: UA-2020-01-27-002108-a. Уважно ознайомившись із доводами зазначеного Висновку, КП КПС ШРБУ повідомляє наступне. У відповідності до ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі» Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. В свою чергу Договір, та відповідно взаємовідносини між КП КПС ШРБУ та ТОВ «Екотехноінвест» фактично повністю виконані обома Сторонами. Зважаючи на вимоги п.9 ст.41 Закону Замовник має право оприлюднити звіт про виконання договору у будь який із трьох випадків: у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання. Беручи до уваги строки на оприлюднення звітів, Замовник в праві сам вибрати підставу для його оприлюднення, що не суперечить вимогам Закону. Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель (п.17). Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (абз.2.п.8). КП КПС ШРБУ не погоджується з вимогами Висновку та діями контролюючого органу, і вкотре наголошує на наступному. У разі виявлення порушень, їх детальний опис наводиться у висновку, складеному за результатами моніторингу. Крім того, у даному випадку, висновок має містити і посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Відносно заключної частини висновку за результатами моніторингу, яке містить зобов’язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом припинення зобов’язань за додатковими угодами (розірвання додаткових угод) слід зазначити наступне. Так, відповідно до висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за додатковими угодами з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Отже, способом усунення виявлених порушень контролюючим органом визначено припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. З цього приводу законодавством зазначено наступне. Частиною 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. При цьому, згідно зі ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону. Однак, КП КПС ШРБУ не погоджуючись із висновком, надав пояснення на запити контролюючого органу раніше. Також, контролюючим органом не зазначено про наявність причинно-наслідкового зв`язку між виявленими порушеннями та необхідністю розірвання договору. Як вбачається з оскарженого висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. При цьому, ні стаття 2, ні стаття 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначають таких повноважень (компетенції) Управління як право вимагати розірвання договору. Визначений спосіб усунення виявленого під час моніторингу, на думку відповідача, порушення, не відповідає законодавству. Цивільне та господарське законодавство України визначає підстави розірвання договору, але зазначена Управлінням підстава - порушення законодавства у сфері закупівель - до них не відноситься. Згідно статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. З аналізу викладеного вбачається, що Законом України «Про публічні закупівлі», а також Порядком №86 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу державних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. При цьому, ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», чітко визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто, виходячи із структури та змісту ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», саме замовник державної закупівлі вправі визначати яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. Звертаємо увагу, що ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні Порядком №86 не визначено повноважень органів Держаудитслужби самостійно визначати замість замовника закупівлі, яким чином останній буде усувати виявлені під час моніторингу порушення. Тобто, чинним законодавством не визначено права суб`єкта владних повноважень самостійно визначати спосіб виконання висновку, шляхом обрання серед, визначених в ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», правомірних варіантів поведінки замовника закупівлі. Зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, контролюючий орган не конкретизував, на підставі яких саме норм законодавства має здійснювати позивач наведені заходи, а отже не визначив конкретний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. При цьому, спонукання Нашого підприємства самостійно визначити, які саме заходи та на підставі яких саме норм слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення КП КПС ШРБУ чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, встановлених Законом. Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Частиною 1 ст.188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання Господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором. Відповідно до умов Договору Покупець має право в односторонньому порядку відмовитися від збов'язання та достроково розірвати його у разі невиконання Постачальником зобов'язань, викладених у даному Договорі, повідомивши про це Постачальника за 3 дні до розірвання. Оскільки контрагент не порушив взятих на себе зобов’язань за Договором, КП КПС ШРБУ не має достатніх правових підстав розірвати договір в односторонньому порядку. Зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель без конкретизації відповідних норм законодавства, на підставі яких слід вчиняти такі дії, свідчить про нечіткість висновку та його невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Аналогічні правові висновки сформовані Верховним Судом у постанові від 13.05.2021 у справі № 160/13090/19. Додатково звертаємо увагу, що правові наслідки зміни або розірвання договору визначені положеннями ст. 653 Цивільного кодексу України. Відповідно до ч. 4 ст. 653 Цивільного кодексу України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Отже, припинення укладеного між КП КПС ШРБУ та контрагентом не призведе до повернення сторін до первісного стану, що існував на момент вчинення договору, яким, на думку контролюючого органу, заподіяно шкоди, а отже не вирішить питання, зокрема щодо збереження майна, а отже і виконання Держаудитслужбою функцій фінансового контролю. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (п.10). В такому випадку КП КПС ШРБУ, як Замовник – комунальне підприємство , понесе додаткові витрати на сплату судового збору, представництво в судовому засіданні та інші додаткові витрати, які будуть понесені (сплачені) за рахунок міського бюджету. Таким чином КП КПС ШРБУ вважаючи висновки Держаудитслужби в Полтавській області, такими, що не відповідають вимогам та нормам чинного законодавства та фактично порушують права Нашого підприємства, надало свої аргументовані заперечення, на підставі абз.2 ч.8 ст.8 Закону – в якості адміністративного оскарження зазначених вимог контролюючого органу. КП КПС ШРБУ та його посадові особи діють на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України. Наше підприємство завжди виконує законні вимоги Держаудитслужби України. Але, на жаль, без дотримання вимог закону України «Про захист персональних даних» ми не можемо надати запитувані вами документи, про що вам повідомлялось раніше. З огляду на вищевикладене та усвідомлюючи всю важливість функцій та завдань, які покладаються на Управління, КП КПС ШРБУ готове сприяти виконанню ваших завдань та функцій, однак виключно в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

2021-10-07 15:46:41

• Вих№53-02-1998.pdf
• Електронний підпис