Рішення замовника: Вимога відхилена

Роз’яснення на звернення
від 29.01.20
(Номер вимоги: UA-2020-01-24-003370-a.a1, дата подання: 27 січня 2020 12:34)

24.01.20 оголошено процедуру закупівлі дизельного палива (ідентифікатор закупівлі - UA-2020-01-24-003370-a).
27.01.20 в 12год.34хв. подано вимогу про усунення порушення (ідентифікатор – UA-2020-01-24-003370-a.a1 (далі – Вимога).

На думку заявника Вимоги тендерна документація містить дискримінаційні вимоги:
1. Замовник зазначив в тендерній документації (Додаток 2.1), вимогу до Учасника мати серед необхідного обладнання власні чи орендовані АЗС.
Заявник вважає, що необхідно передбачити наявність «партнерських АЗС», незважаючи на те, що «партнерські АЗС» на даний час не передбачені чинним законодавством;
2. Замовник зазначив у Додатку 3 до тендерної документації вимогу до Учасників: наявність у Учасника АЗС у м. Херсоні та Херсонські області, які будуть надавати послуги з обслуговування автомобілів (зазначити не менше 2 АЗС, одна з яких знаходиться на відстані не більш, ніж 7 км. від місця розташування Замовника).
Заявник пропонує змінити відстань «не більше ніж 7км.» на ідентичну: «не більше ніж 7 км.»;
3. Замовник зазначив у Додатку 3 до тендерної документації: «Термін дії талонів не менш 12 місяців. У разі зміни зовнішньої форми талонів здійснюється обмін цих талонів без додаткової оплати Замовником, на діючі. У разі виявлення недіючих талонів, вони беззаперечно замінюються на діючі.».
Заявник вважає, що необхідно зменшити строк дії талонів з 12 місяців до 6 місяців.
Керуючись ст.23 ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25.12.15 №922-VIII, повідомляємо наступне:
1. Вимога до Учасників мати власні або орендовані АЗС не є дискримінаційною, а прямо встановлена чинним законодавством.
Заявник вважає, що Замовник обмежує коло учасників, зокрема дискримінує тих учасників, які мають партнерські АЗС.
Але, Заявник протирічить собі, стверджуючи одночасно, що:
а) в тендерній документації не зазначені учасники які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських договорів,
б) чинним законодавством України не передбачено самостійного виду договору – «партнерський»;
Таким чином неможливо дискримінувати потенційних учасників, які мають «партнерські АЗС» у зв’язку з тим, що «партнерські АЗС» - термін, який відсутній в чинному законодавстві України.

Заявник погоджується, що відпуск товару з АЗС здійснюється відповідно Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами (далі – Правила), затверджених ПКМУ від 20.12.97 №1442.
Згідно п.2 Правил термін "роздрібна торгівля пальним" вживається у значенні, наведеному в Законі України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" від 19.12.95 №481/95-ВР (далі – Закон №481/95-ВР).
Ст. 1 Закону №481/95-ВР дає визначення терміну «місце роздрібної торгівлі пальним» - місце (територія), на якому розташовані споруди та/або обладнання, та/або ємності, що використовуються для роздрібної торгівлі та/або зберігання пального на праві власності або користування;
Отже, для розташування місця роздрібної торгівлі пальним необхідно мати відповідні споруди та/або обладнання, та/або ємності на праві власності (а) або користування (б).
(а) згідно ст. ст. 316, 319 ЦК України, право власності полягає в праві особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Право власності надає особі права на володіння, користування та розпорядження своїм майном.
(б) користування майном (для забезпечення законної роздрібної торгівлі пальним) можливе на підставі, іншій, ніж право власності – на підставі найму (оренди).
Згідно ст.759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Додатково повідомляємо, що відповідно до Правил:
- п.3 «Роздрібна торгівля нафтопродуктами здійснюється за наявності у суб’єкта господарювання відповідних документів дозвільного характеру та ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним.»
- п. 9. Розрахунки за реалізовані нафтопродукти здійснюються готівкою та/або у безготівковій формі (із використанням електронних платіжних засобів, паливних карток, талонів, відомостей на відпуск пального тощо) в установленому законодавством порядку. Разом з продукцією споживачеві в обов’язковому порядку видається розрахунковий документ установленої форми на повну суму проведеної операції, який підтверджує факт купівлі товару.
Отже, для роздрібної торгівлі нафтопродуктами необхідно дотримання в тому числі і наступних умов:
1. Продавець має бути власником (КОРИСТУВАЧЕМ) або орендарем майна (КОРИСТУВАЧЕМ), з допомогою якого здійснюється роздрібна торгівля пальним;
2 . Продавець (КОРИСТУВАЧ) повинен мати дозвільні документи та відповідну ліцензію на право торгівлі;
3. Продавець (КОРИСТУВАЧ) повинен видавати розрахунковий документ установленої форми на повну суму проведеної операції (реалізації нафтопродуктів), разом з виданою споживачеві продукцією. При цьому, під відпуску пального на АЗС необхідно проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених Законом «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок;

Таким чином Замовник, керуючись чинним законодавством України правомірно зазначив в Додатку 2.1. Тендерної документації вимоги до АЗС (власна або орендована), так це повністю відповідає вимогам Закону №481/95-ВР.
Інші форми користування майном, такі як наведена Заявником «партнерська», у випадку інтегрування їх в чинне законодавство, будуть обов’язково використовуватися Замовником під час підготовки відповідної тендерної документації.

2. Вимога про «Наявність у Учасника автомобільно-заправних станцій (далі – АЗС) у м. Херсон та по Україні, які будуть надавати послуги по обслуговуванню автомобілів замовника (зазначити не менше 2 АЗС, одна з яких знаходиться на відстані не більше ніж 7 км. від місця розташування Замовника).» не є дискримінаційною.
1. В радіусі 7км. від місця розташування Замовника розташовані наступні АЗС, представлені в м. Херсоні: Амік, Okko, Shell, WOG, БРСМ, Glusco, Укрнафта, Авіас-плюс, SunOil. Таким чином, всі бренди, представлені на малюнку Заявника мають АЗС в радіусі 7км. від місця розташування Замовника:


Отже, Замовник передбачив можливість залучення до торгів всіх відомих брендів АЗС загальною кількість 9(дев’ять), розташованих в м. Херсоні та поряд з містом, виключивши можливість дискримінації, забезпечивши дотримання вимог п.4 ч.1 ст.5 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Додатково повідомляємо, що спосіб отримання товару Замовником – самовивіз і витрати на отримання товару – витрати Замовника, тому передбачена наявність у Учасників АЗС на максимально близькій відстані до фактичної адреси з одночасним залученням якомога більшої кількості брендів АЗС, в даному випадку – 9ти. Таким чином Замовник забезпечив дотримання що одного важливого принципу закупівель: «максимальної економії», передбаченого п.2 ч.1 ст.5 ЗУ «Про публічні закупівлі».
2. Заявник просить внести наступні зміни до тендерної документації:
«Наявність у Учасника автомобільно-заправних станцій (далі – АЗС) у м. Херсон та по Україні, які будуть надавати послуги по обслуговуванню автомобілів замовника (зазначити не менше 2 АЗС, одна з яких знаходиться на відстані не більше ніж 7 км. від місця розташування Замовника).»
Але в тендерній документації так і зазначено: «на відстані не більше ніж 7 км. від місця розташування Замовника». Таким чином зміст тендерної документації відповідає вимозі Заявника. Отже Заявник не пояснив, навіщо змінювати 7км. на 7км.


3. Вимога до тендерної документації про термін дії талонів не менш, ніж 12 місяців не є дискримінаційною.
1. Замовник має право на отримання всього обсягу товару. Термін дії договору: до 31.12.20, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов’язків по договору. Таким чином, термін дії скретч-карт або талонів в 12 місяців відповідає терміну дії договору, і терміну реалізації скретч-карт або талонів.
2. Згідно ст. 319 ЦК України:
- Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд;
- Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону;
Чинним законодавством не заборонено власнику скретч-карт або талонів встановлювати термін їх термін дії в 12 місяців і більше.
Заборона власнику скретч-карт або талонів встановлювати їх термін дії в 12 місяців і більше буде порушувати правовий порядок в Україні, що заборонено ч.1 ст.19 Конституції України.
Будь-який (тобто кожний) власник скретч-карт або талонів має право встановити термін їх дії в 12 місяців або більше, або будь-який інший термін їх дії, отже в терміні дії скретч-карт або талонів в 12 місяців або більше відсутня жодна дискримінація.
Зазначене повністю узгоджується з п.п. 10.3.3.1 Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України (затверджена наказом Мінпаливенерго України Мінтрансзв’язкуУкраїни, Мінекономіки України, Держспоживстандарту України від 20.05.08 №281/171/578/155, згідно якого: «Форму, зміст та ступінь захисту бланків талонів установлює емітент талона».


4. Заявник безпідставно стверджує, що закупівля є мультилотовою, фактично Замовником оголошена закупівля 1 (одного) товару, тобто закупівля на лоти не поділяється.

5. Цитата з Вимоги Заявника:
«Укладені між учасником та партнерами Договори поставки містять умови, що були визначені сторонами під час його укладання та не можуть бути причиною для дискваліфікації тендерної пропозиції учасника, оскільки вони в повній мірі відповідають умовам чинного законодавства України, та вимогам Тендерної документації Замовника.
Відповідно до цих Договорів, Постачальник приймає на себе зобов’язання передати Покупцю у власність Товари, а Покупець зобов’язується сплатити і прийняти вказаний Товар.».
Незрозуміло, чому як аргумент власної позиції Заявник наводить рекламу невідомого Учасника, пояснюючи, що укладені невідомим Учасником Договори поставки:
- відповідають умовам чинного Законодавства;
- відповідають вимогам Тендерної документації Замовника.
На даний час Замовник не проводить розгляду тендерних пропозицій Учасників, так як система «Прозорро» дозволить ознайомитись з результатами торгів виключно після проведеного аукціону.
Твердження Заявника про те, що Договори поставки невідомого Учасника відповідають вимогам Тендерної документації Замовника є:
- підтвердженням того, що тендерна документація Замовника влаштовує Учасника, якого згадує Заявник, але не влаштовує Заявника;
- незрозумілим аргументом для підтвердження позиції Заявника;
Попередження Заявника: «Договори поставки містять умови, що були визначені сторонами під час його укладання та не можуть бути причиною для дискваліфікації тендерної пропозиції учасника» є неаргументованим тиском на тендерний комітет, попередженням, що тендерна пропозиція невідомого учасника в-подальшому не може бути дискваліфікована, незважаючи на те, що тендерний комітет, як зазначено вище, не має жодної інформації про кількість Учасників та зміст їх тендерних пропозицій, так як зазначені відомості оприлюднюються виключно після проведення аукціону.

На підставі викладеного, керуючись ч.1 ст.24 ЗУ «Про публічні закупівлі», роз’яснюємо, що вимога: UA-2020-01-24-003370-a.a1 (дата подання: 27 січня 2020 12:34) відхиляється в повному обсязі, для забезпечення дотримання Замовником вимог чинного законодавства про публічні закупівлі.