23 січня 2020 року Таїровською селищною радою Овідіопольського району Одеської області (надалі – «Замовник») оголошено закупівлю робіт «код ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Сергія Бузейнікова (від вул. Світлої до вул. Нова), в ж/м «Дружний», с. Лиманка Овідіопольського району, Одеська область (ДК 021:2015:45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)», ідентифікатор закупівлі: UA-2020-01-23-004525-a.
03 березня 2020 року протоколом № 38 засідання тендерного комітету Замовника відхилено тендерну пропозицію ТОВ «НАВЕКАСТРОЙ» (надалі – «Товариство» або «Учасник») на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вона не відповідає умовам тендерної документації.
Підставою відхилення стала невідповідність пропозиції п. 1 розд. 3 тендерної документації у новій редакції, а саме:
- на тендерну пропозицію Учасника нібито було накладено кваліфіковану електронну печатку Товариства замість кваліфікованого електронного підпису директора;
- у складі тендерної пропозиції відсутній документ, який визначає вартість чистих активів (баланс) учасника та/або протокол загальних зборів учасників про надання директору згоди на укладання договору про закупівлю у порядку ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

ТОВ «НАВЕКАСТРОЙ» категорично не погоджується з вищевказаним рішенням Замовника, вважає його таким, що суперечить законодавству у сфері публічних закупівель, принципам добросовісної конкуренції серед учасників та об’єктивної і неупередженої оцінки їх тендерних пропозицій, з огляду на наступне.

§ 1. Електронний ключ ТОВ «НАВЕКАСТРОЙ» містить кваліфіковану
електронну печатку Товариства і кваліфікований електронний підпис директора

1.1. За змістом п. 1 розд. 3 тендерної документації у новій редакції вбачається, що створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» шляхом накладення на неї електронного цифрового підпису або кваліфікованого електронного цифрового підпису уповноваженої особи учасника.
1.2. На виконання означеного Товариством закріплено власну пропозицію електронним цифровим ключем 3002301115_38721674.jks, що виданий АЦСК АТ КБ «ПРИВАТБАНК» та дійсний до 05.03.2020 р.
Особливістю означених ключів формату .jks є те, що вони базуються на кваліфікованих сертифікатах електронної печатки підприємства та електронного підпису його директора (кваліфіковані сертифікати використаного ключа у додатку №1 до Вимоги).
Тобто за наявності у веб-сервісу відповідного функціоналу, власник такого ключа може вибирати який кваліфікований сертифікат використати: печатки або підпису директора (наявність у цифрового ключа сертифікату підпису директора Ставнічука Р.Г. у додатку №2 до Вимоги).
Стандартний сценарій функціонування електронних майданчиків системи «Прозорро», розміщений за посиланням https://prozorro.gov.ua/for-places, не надає технічної можливості вибрати ім'я (сертифікат) ключа, а лише необхідний АЦСК. А тому під час перевірки файлу пропозиції Учасника за допомогою веб-сервісу https://czo.gov.ua/verify зазначається про накладання електронної печатки.
1.3. Підсумовуючи вищевикладене, Товариством своєчасно та у спосіб, передбачений сценарієм функціонування майданчиків, підписано тендерну пропозицію з використанням дійсного електронного цифрового ключа.
Використаний ключ базувався на кваліфікованих сертифікатах електронної печатки та електронного підпису директора Ставнічука Р.Г.
А тому пропозиція ТОВ «НАВЕКАСТРОЙ» містить електронний підпис директора, який є кваліфікаційним електронним підписом у розумінні Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронні довірчі послуги».
Отже, Учасником виконано вимоги тендерної документації у цій частині.

§ 2. ТОВ «НАВЕКАСТРОЙ» представлені усі
документи, що вимагалися тендерною документацією

2.1. Відповідно до п. 1 розд. 3 тендерної документації у новій редакції, у разі, якщо учасником торгів є товариство з обмеженою та/або додатковою відповідальністю, такий учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати документ, який визначає вартість чистих активів (баланс) учасника та/або протокол загальних зборів учасників згідно змісту якого уповноваженій посадовій/службовій особі учасника надається дозвіл укладати договір за результатами даної (цієї) закупівлі.
Зі змісту означеного пункту вбачається, що учасник може надати у складі пропозиції баланс або протокол загальних зборів про згоду або обидва ці документи.
На виконання означеного Учасником у складі тендерної пропозиції надано завірену належним чином копію балансу Товариства станом на 31.12.2019 р. (стор. 42-44 файлу «Кваліф. частина 4.pdf»).
А тому Учасником виконано вимоги тендерної документації у цій частині.
2.2. Стосовно надання директору згоди на укладання правочину сумою 50% і більше чистих активів Товариства слід зазначити таке.
Дійсно, приписами ч. 2 ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» передбачено, що рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства.
Аналізуючи положення п. 13.4 Статуту ТОВ «НАВЕКАСТРОЙ» у новій редакції вбачається, що директор має право укладати будь-які правочини від імені Товариства без окремого погодження органами управління Товариства в тому числі, але не виключно, купівлі-продажу, дарування, міни, поставки, найму, підряду, перевезення, страхування, позики, доручення, комісії, зберігання, спільної діяльності, лізингу, кредитування, застави, будь-які інші договори, угоди, трудові угоди, контракти тощо, без будь-яких обмежень.
Отже, статут Учасника не містить будь-яких обмежень правомочності директора щодо укладення правочинів, в тому числі якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства.
Більш того, відповідно до приписів ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, але не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
У зазначеній закупівлі Замовником не було прийняте рішення про намір укласти договір про закупівлю, від якого вираховується строк для підписання відповідного договору. Відтак, на момент подання тендерної пропозиції уповноважена особа Товариства взагалі не зобов’язана мати відповідну згоду від загальних зборів на укладення договору про закупівлю.
Правочин, вчинений без відповідної згоди, може бути в подальшому схвалений загальними зборами у порядку, передбаченому ст. 46 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю». Однак вбачається дивним, коли єдиний учасник товариства не надасть собі як директору згоду на укладення правочину.
А тому, ТОВ «НАВЕКАСТРОЙ» виконано усі вимоги Замовника, передбачені тендерною документацією, у повному обсязі.

Окремо наголосимо, що згідно з ч. 7 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.
Водночас Замовник, нехтуючи наданим йому правом, не звернувся за підтвердженням інформації про сформовані Товариству сертифікати відкритого ключа до АЦСК АТ КБ «ПРИВАТБАНК».
Крім того, завантажений Замовником файл у модулі «Протокол розкриття» системи «Прозорро» взагалі не відноситься до тендерної пропозиції Учасника та самої закупівлі, а стосується причин невиконання планових показників доходів Овідіопольської РДА за 2019 рік.
Означені дії Замовника в цілому ставлять під сумнів об’єктивність та неупередженість проведеної оцінки тендерної пропозиції Товариства.
Більш того, на наше глибоке переконання, Замовник умисно вчиняє дії, заздалегідь направлені на створення передумов для відміни процедури або унеможливлення її проведення, зокрема у разі отримання «незапланованого» результату закупівлі.
Такі умисні дії Замовника позбавляють Учасника вільного доступу до інформації про прийняте ним рішення, та в можуть призвести до технічної неможливості оскарження рішень Замовника у цій закупівлі.

Керуючись вищевикладеним, просимо скасувати рішення про відхилення пропозиції ТОВ «НАВЕКАСТРОЙ», зазначеного у протоколі засідання тендерного комітету Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області № 38 від 03.03.2020 р. та всі наступні рішення Замовника, а також визнати ТОВ «НАВЕКАСТРОЙ» переможцем торгів.

Вимога

Згідно з протоколом засідання Тендерного комітету Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області №44 від 13.03.2020р. було відхилено нашу тендерну пропозицію на закупівлю «ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Сергія Бузейнікова (від вул. Світлої до вул. Нова), в ж/м «Дружний», с. Лиманка Овідіопольського району, Одеська область» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-23-004525-a, закупівля №UA-2020-01-23-004525-a). Вважаємо, що таким рішенням порушено наші права та принципи здійснення закупівель.
З приводу причин відхилення повідомляємо наступне.
Загальне питання, що стосується першої та другої причини відхилення – в тендерній документації зазначено: «У разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом / переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов’язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, то він надає лист-роз’яснення в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника / переможця / переможця-нерезидента й завірений печаткою (у разі використання), в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів.
Документи, що не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції.
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.»
Отже, листи-роз’яснення має надавати учасник-нерезидент/переможець-нерезидент. Якщо замовник вважав по іншому, то він не повинен був розділяти учасників/переможця на резидентів чи нерезидентів.
Крім того, в ч.4. ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що «4. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.»
Така ж норма прописана і в тендерній документації (наведено вище). Тому (в даному випадку) учасники-резиденти та Замовник мають керуватися нормами чинного законодавства України.

Отже по кожній причині конкретно:
1) ТОВ «Благоустрій Групп» не має наміру отримувати аванс від Замовника. Виплата авансу є правом Замовника, а не обов’язком. Тому, ТОВ «Благоустрій Групп» не відкривало небюджетні рахунки в органах Казначейства.
В проекті договору міститься фраза:
«…Замовник керуючись нормами постанов КМУ від 04.12.2019 року №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджеті кошти» має право надати Генпідряднику, та у разі наявності звернення Генпідрядника (з точним формулюванням суми оплати (авансу) на придбання матеріалів, конструкцій, виробів) має право надати субпідряднику, за рахунок коштів державного бюджету попередню оплату (аванс) на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі не більше ніж 30% від вартості річного обсягу робіт на строк не більше трьох місяців (але в будь якому разі до кінця бюджетного року).»
В п.1. Постанови КМУ від 04.12.2019р. №1070 зазначено:
«1. Установити, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі:». Тобто, оплата авансу є правом, а не обов’язком замовника.
Якщо Учасник не має наміру отримувати аванс, то і рахунок в органах Казначейства йому не потрібен.
Питання виплати авансу ніяк не впливає на зміст та суму нашої тендерної пропозиції та може бути вирішене підчас укладання договору про закупівлю шляхом зазначення, що оплата буде здійснюватися за фактично виконані роботи.
Тому наша тендерна пропозиція відповідає вимогам тендерної документації.

2) Відповідно до вимог Тендерної документації Учасник мав надати:
- «копії балансу, звіту про фінансові результати (для юридичних осіб), податкову декларацію (для фізичних осіб - підприємців) звіту про рух грошових коштів за два останніх звітних періоди з квитанціями (або відміткою) про їх прийняття державним уповноваженим на те органом.
Якщо учасник є новоствореною особою, і ще не складав та не подавав до органів державної фіскальної служби (державної податкової інспекції) звітність відповідно до положень Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”, яка вимагається Замовником для підтвердження наявності фінансової спроможності, то він у складі пропозиції надає лист-пояснення (в довільній формі), за підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання вищезазначених документів та надає копії витребуваних документів бухгалтерського обліку та фінансової звітності за наявні в такого учасника останні звітні періоди, які передують розкриттю тендерних пропозицій.»

В тендерній документації зазначено щодо надання листа-пояснення тільки від новостворених юридичних осіб.

У відповідності до п.3 Статті 11 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» вiд 16.07.1999 №996-XIV, для мікропідприємств, малих підприємств, непідприємницьких товариств і представництв іноземних суб’єктів господарської діяльності, крім тих, що зобов’язані складати фінансову звітність за міжнародними стандартами, встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність у складі балансу та звіту про фінансові результати.
ТОВ «Благоустрій Групп» є малим підприємством, а тому відповідно до чинного законодавства, не подає звіт про рух грошових коштів.
Річна фінансова звітність подається не пізніше 28 лютого року, наступного за звітним (абзац перший п. 5 Порядку подання фінансової звітності, затвердженого Постановою КМУ від 28 лютого 2000 р. № 419). А тому, Замовник не міг вимагати на дату подання тендерних пропозицій надання фінансової звітності за 2019 рік, оскільки термін подання ще не минув.
Враховуючи норми чинного законодавства та кінцеву дату подання тендерних пропозицій, ТОВ «Благоустрій Групп» надав у складі своєї тендерної пропозиції фінансові звіти суб’єкта малого підприємництва за 2017-2018 роки (звітний період – рік – для нашого підприємства два останніх звітних періоди з квитанціями (або відміткою) про їх прийняття державним уповноваженим на те органом), а також за 9 місяців 2019 року (фінансова звітність за 2019 рік ще не була подана на момент подання тендерної пропозиції – згідно з нормами чинного законодавства України, якими має керуватися і Замовник приймаючи відповідні рішення під час проведення процедур закупівель). А тому ТОВ «Благоустрій Групп» належним чином виконало вимоги тендерної документації.

3) Вважаємо, що «Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 на Капітальний ремонт дорожнього покриття» повністю відповідає вимогам додатку №2 «Технічне завдання». Згідно із вимогами тендерної документації, Учасниками до ціни тендерної пропозиції мали бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до ДСТУ. Вид робіт «Установлення бортових каменів бетонних і залізобетонних при інших видах покриттів» міститься у вищезазначеному кошторисі (п.7) та відповідає вимогам додатку №2 «Технічне завдання». В Локальному кошторисі нами зазначені та розраховані відповідно до ДСТУ не тільки види робіт, а й зазначені та розраховані витрати на матеріали. А тому ТОВ «Благоустрій Групп» належним чином виконало вимоги тендерної документації в цій частині.

Враховуючи вищевикладене, просимо (вимагаємо від) Замовника відмінити рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Благоустрій Групп» та про визнання переможцем ТОВ "СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА", а також визнати ТОВ «Благоустрій Групп» переможцем даної процедури закупівлі. У випадку неможливості відміни рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Благоустрій Групп», просимо (вимагаємо від) Замовника прийняти рішення про відміну даної процедури закупівлі.