«20» січня 2020 року Замовником торгів Адміністрацією Заводського району Миколаївської міської ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-01-20-004760-c з предметом закупівлі «Прибирання та дезінфекція дезінфікуючими засобами контейнерних майданчиків для збору ТПВ у Заводському районі м. Миколаєва», ДК 021:2015:90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць та розпочато процедуру закупівлі у формі відкритих торгів. Скаржник детально проаналізувавши тендерну документацію Замовника, встановив наявність дискримінаційних положень, які суперечать чинному законодавству у сфері публічних закупівель, та порушують його право брати участь у даних торгах згідно встановленого законом порядку та обґрунтовує свою позицію нижченаведеним: Так, положеннями абзацу 3 пункту 3.3. Розділу 3 Таблиці 1 Додатку № 1 до Тендерної документації про закупівлю послуги «Прибирання та дезінфекція дезінфікуючими засобами контейнерних майданчиків для збору ТПВ у Заводському районі м. Миколаєва», ДК 021:2015:90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць, ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-20-004760-c, встановлено наступне: «У разі надання послуг Учасником на території Заводського району м. Миколаєва, згідно Договорів з адміністрацією Заводського району Миколаївської міської ради укладених протягом 2017- 2019 років, Учасник зобов’язаний у складі тендерної пропозиції надати лист-відгук від Замовника щодо належного, якісного та своєчасного надання послуг». Встановивши таку вимогу, як надання відгуку від Адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради в підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, який має містити інформацію щодо належного, якісного та своєчасного надання послуг по Договорам, які були укладені з Адміністрацією Заводського району Миколаївської міської ради (Замовника процедури закупівлі UA-2020-01-20-004760-c) та діяли в період з 2017 р. по 2019 р., Замовник завідомо встановив дискримінаційні вимоги та умови для участі Скаржника в даній процедурі публічних закупівель, які по факту унеможливлюють його участь та буде підставою для відхилення тендерної пропозиції Скаржника. Так, наприклад, зазначимо, що 04.06.2018 року між Адміністрацією Заводського району Миколаївської міської ради та КП «Миколаївкомунтранс» був укладений Договір № 115 про закупівлю послуг (далі – Договір № 115 від 04.06.2018 р.). Відповідно до п. 5.5. Договору № 115 від 04.06.2018 р. : «В разі виявлення Замовником, при візуальному обстеженні, неякісного та/або не в повному обсязі виконання послуг у день надання послуг Виконавцем за графіком, у присутності представника Виконавця, виклик якого не пізніше 1-ї години до бажаного часу прибуття здійснюється Замовником в телефонному режимі з послідуючим письмовим повідомленням на електронну адресу Виконавця nikkomuntrans@gmail.com, представниками Замовника в результаті перевірки, складається акт-перевірки (претензії), який підписується уповноваженими представниками Сторін, по одному екземпляру для кожної зі сторін. Далі за текстом...». Так, 08 січня 2020 року листом КП «Миколаївкомунтранс» за вих. № 8 на адресу Адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради звернулось з проханням про надання відгуку про виконання Договору № 115 від 04.06.2018 р. Отримання відгуку необхідно було КП «Миколаївкомунтранс» для участі у процедури публічної закупівлі послуги «Прибирання та дезінфекція дезінфікуючими засобами контейнерних майданчиків для збору ТПВ у Заводському районі м. Миколаєва», ДК 021:2015 90510000-5 – Утилізація/видалення та поводження зі сміттям, ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-26-001343-b, яка була оголошена Замовником, для виконання одного з кваліфікаційних критеріїв Замовника, а саме для підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів. 13 січня 2020 року до КП «Миколаївкомунтранс» надійшов Відгук від Адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради за вих. № 16/03.01-22/03.05/20 від 10.01.2020 р., в якому підприємство було повідомлено, що протягом дії Договору № 115 від 04.06.2018 р. послуги надавались несвоєчасно та не в повному обсязі, про що до підприємства надавались неодноразові усні зауваження про послуги з підбору випадкового та кинутого сміття на контейнерних майданчиках для збору ТПВ у приватному секторі на території Заводського району м. Миколаєва. Хочемо зазначити, що інформація про неналежне виконання умов Договору № 115 від 04.06.2018 р., є абсолютно необґрунтованою, нічим непідтвердженою та суперечить порядку складання актів-перевірок (претензій), який регламентований п. 5.5 Договору № 115 від 04.06.2018 р. В вищевказаному відгуку не має жодних посилань на офіційно складені акти-перевірки (претензії), а лише посилання на «усні зауваження». За весь час дії Договору № 115 від 04.06.2018 р., а саме з 04.06.2018 р. по 31.12.2018 р., жодного акту-перевірки (претензії) в порядку передбаченому п. 5.5. Договору № 115 від 04.06.2018 р., складено не було. Тому інформація Адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради, яка зазначена в вищевказаному відгуку, в юридичному значенні не має ніякої сили. Але, маючи такий «інструмент», в вигляді вимоги, яка передбачена абзацом 3 пункту 3.3. Розділу 3 Таблиці 1 Додатку № 1 до Тендерної документації про закупівлю послуги «Прибирання та дезінфекція дезінфікуючими засобами контейнерних майданчиків для збору ТПВ у Заводському районі м. Миколаєва», ДК 021:2015:90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць, ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-20-004760-c, Замовник може здійснювати тиск на «небажаних» Учасників процедур закупівлі, маніпулювати ними та лобіювати інтереси «бажаних» для нього фірм-учасників. Такі, дії Адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради (Замовник), що полягає в внесенні вищевказаної вимоги в Тендерну документацію, Скаржник вважає завідомо направленими на виключення можливості прийняття його участі у всіх майбутніх процедурах публічних закупівель, які оголошені та будуть оголошені Адміністрацією Заводського району Миколаївської міської ради (Замовник). Таким чином, маючи вже один вищевказаний необґрунтований відгук від Адміністрації Завадського району Миколаївської міської ради, яка є Замовником процедури закупівлі послуги «Прибирання та дезінфекція дезінфікуючими засобами контейнерних майданчиків для збору ТПВ у Заводському районі м. Миколаєва», ДК 021:2015:90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць, ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-20-004760-c, право Скаржника брати участь в публічній процедурі відкритих торгів з закупівлі зазначеної послуги завідомо обмежено. Створюючи такі вимоги в Тендерній документації, Замовник завідомо створює перевагу для інших суб’єктів господарювання, відносно якості роботи яких не складались акти-перевірки (претензії) або ж які взагалі не співпрацювали з Замовником. Тим самим Скаржник, в результаті таких дій Замовника, опинився в менш вигідному та дискримінаційному становищі, ніж інші можливі Учасники вищевказаної процедури закупівлі. Також, дії Замовника в встановленні вимоги, щодо надання відгуку від Адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради (Замовника), який має містити інформацію, щодо належного, якісного та своєчасного надання послуг по Договорам, які були укладені з Адміністрацією Заводського району Миколаївської міської ради та діяли в період з 2017 р. по 2019 р., мають всі ознаки корупційного діяння, що полягає в сприянні, за допомогою посадових осіб Замовника, фізичним і юридичним особам у здійсненні ними підприємницької діяльності та в створенні сприятливого середовища для перемоги «більш вигідного» Учасника, через відсторонення таким шляхом «менш вигідних» Учасників. Відповідно до ч. 2 ст. 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. З наведених положень ГК України вбачається, що необхідними умовами застосування оперативно-господарських санкцій є виконання таких вимог: - передбачення у договорі права застосування санкцій, тобто можливість їх застосування має бути узгоджена обома сторонами; - сторони можуть застосовувати лише ті санкції, які вони закріпили у договорі; - порядок застосування оперативно-господарських санкцій регулюється виключно договором. Пунктом 6.2.6 укладеного Договору № 115 від 04.06.2018 р., передбачено право Замовника застосувати до Виконавця санкції передбачені п. 4 ч. 1 ст. 236 ГК України. Порядок застосування штрафних санкцій, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 236 ГК України, в Договорі № 115 від 04.06.2018 р. передбачений не був. Офіційно зазначені штрафні санкції до Скаржника зі сторони Адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради (Замовник) застосовані не були. Таким, чином застосовуючи таку дискримінаційну вимогу, як надання в складі тендерної пропозиції відгуку від Адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради, який має містити інформацію, щодо належного, якісного та своєчасного надання послуг по Договорам, які були укладені з Адміністрацією Заводського району Миколаївської міської ради та діяли в період з 2017 р. по 2019 р., Замовник може відхилити його тендерну пропозицію, розцінивши це «правом застосування» до нього, такого виду оперативно-господарських санкцій, як відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання. Відповідно до ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) закупівлі здійснюються зокрема за принципом недискримінації учасників. Відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Враховуючи вимоги пункту 29 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону, зокрема один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям згідно із законодавством. Зокрема ст. 16 Закону не містить вимог, щодо надання позитивних відгуків про виконання аналогічного договору від Учасників процедур публічних закупівель, які співпрацювали з суб’єктами господарювання – Замовниками публічних закупівель. При цьому, частиною третьою статті 22 Закону встановлено, зокрема, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. З огляду на вищевикладене Скаржник вважає дискримінаційною, вимогу викладену в абзаці 3 п. 3.3 Розділу 3 Таблиці 1 Додатку № 1 до Тендерної документації про закупівлю послуги «Прибирання та дезінфекція дезінфікуючими засобами контейнерних майданчиків для збору ТПВ у Заводському районі м. Миколаєва», ДК 021:2015:90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць, ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-20-004760-c, а саме: У разі надання послуг Учасником на території Заводського району м. Миколаєва, згідно Договорів з адміністрацією Заводського району Миколаївської міської ради укладених протягом 2017- 2019 років, Учасник зобов’язаний у складі тендерної пропозиції надати лист-відгук від Замовника щодо належного, якісного та своєчасного надання послуг. На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» та Конституцією України, ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення дискримінаційних вимог в абзаці 3 пункті 3.3. Розділу 3 Таблиці 1 Додатку № 1 до Тендерної документації Замовника в процедурі публічних закупівель, щодо проведення відкритих торгів UA-2020-01-20-004760-c з предметом закупівлі «Прибирання та дезінфекція дезінфікуючими засобами контейнерних майданчиків для збору ТПВ у Заводському районі м. Миколаєва», ДК 021:2015:90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць, а саме: У разі надання послуг Учасником на території Заводського району м. Миколаєва, згідно Договорів з адміністрацією Заводського району Миколаївської міської ради укладених протягом 2017- 2019 років, Учасник зобов’язаний у складі тендерної пропозиції надати лист-відгук від Замовника щодо належного, якісного та своєчасного надання послуг. 3. Зобов’язати Замовника внести зміни, шляхом виключення абзацу 3 з пункту 3.3. Розділу 3 Таблиці 1 Додатку 1 з Тендерної документації Замовника, щодо проведення відкритих торгів UA-2020-01-20-004760-c з предметом закупівлі «Прибирання та дезінфекція дезінфікуючими засобами контейнерних майданчиків для збору ТПВ у Заводському районі м. Миколаєва», ДК 021:2015:90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць, а саме: У разі надання послуг Учасником на території Заводського району м. Миколаєва, згідно Договорів з адміністрацією Заводського району Миколаївської міської ради укладених протягом 2017- 2019 років, Учасник зобов’язаний у складі тендерної пропозиції надати лист-відгук від Замовника щодо належного, якісного та своєчасного надання послуг.