Управлінням соціального захисту населення Любешівської районної державної адміністрації (далі – Замовник) згідно оголошення UA-2020-01-13-000809-c про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) з публікацією англійською мовою, було оголошено про проведення відкритих торгів з закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015 - 55520000-1: «Кейтерингові послуги» (Послуги з харчування дітей, які потерпіли внаслідок Чорнобильської катастрофи, у навчальних закладах, розташованих на територіях радіоактивного забруднення Любешівського району Волинської області)», (далі – Процедура закупівлі, Закупівля). Виходячи з цього та керуючись положенням ч. 2 ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон про закупівлі), товариство з обмеженою відповідальністю «РАМЕДАС УКРАЇНА» (далі – Скаржник), вирішило прийняти участь у даній Процедурі закупівлі. Згідно ст. 3 Закону про закупівлі, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Після ознайомлення з тендерною документацією в чинній редакції станом на 13.01.2020р. (надалі – Документація), Скаржник вважає, що Документація складена з порушенням основних принципів публічних закупівель та інших норм, визначених Законом про закупівлі, що, серед іншого, порушує права та інтереси Скаржника як потенційного учасника Процедури закупівлі з огляду на наступне. 1. У відповідності до пп. 6.2. п. 6 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Документації Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним та кількісним вимогам до предмета закупівлі, зокрема, перспективне двотижневе меню має бути підписане Учасником із прикладанням печатки* та погоджене згідно вимог чинного законодавства (пп. 6.2.1). Відзначимо, що чинне законодавство також не містить вимог до оформлення перспективного двотижневого меню для використання у навчальних закладах, а також відсутній нормативно-правовий акт, який би встановлював регламент (окрему процедуру) погодження такого двотижневого меню. Так, згідно ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» дозвільна (погоджувальна) процедура - сукупність дій, що здійснюються адміністраторами та дозвільними органами під час проведення погодження (розгляду), оформлення, надання висновків тощо, які передують отриманню документа дозвільного характеру, а документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Згідно ст. 4 згаданого Закону виключно законами, які регулюють відносини, пов'язані з одержанням документів дозвільного характеру, встановлюються необхідність одержання документів дозвільного характеру та їх види; дозвільний орган, уповноважений видавати документ дозвільного характеру; В Переліку документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності, затвердженого Законом України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», відсутній такий документ як двотижневе меню, а так само не передбачена будь-яка погоджувальна процедура, за результатами якої б надавалось погодження такого меню. Чи не єдиним нормативно-правовим актом, в якому йдеться мова про двотижневе меню та згадується про його погодження є Порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах, затверджений спільним Наказом Міністерства охорони здоров’я України та Міністерства освіти і науки України № 242/329 від 01 червня 2005 року (далі – Порядок). Так, відповідно до п.п. 19, 22 Порядку передбачено, що керівником (навчального або оздоровчого закладу, підприємства громадського харчування або організації, що надають (!!!) послуги з харчування дітей (послуги із забезпечення харчування дітей)) затверджуються примірні двотижневі меню, які погоджуються з територіальною установою державної санітарно-епідеміологічної служби. В той же час ані Порядок, ані зазначений наказ, яким такий Порядок затверджений, не встановлюють обов’язок надання згаданого примірного двотижневого меню під час проведення конкурсного відбору організацій, що надаватимуть послуги з харчування дітей (процедури закупівлі відповідної послуги). Більше того, п. 3 Порядку, який визначає процес організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах, взагалі не містить такий етап як складання двотижневого меню, а комплексний аналіз згаданої норми п.п. 19, 22 Порядку у взаємозв’язку з іншими нормами зазначеного документу (п. 3, 8, 13 Порядку) дають підстав дійти впевненого висновку, що зазначене примірне двотижневе меню затверджується вже після відпрацювання режиму і графіка харчування дітей, визначення постачальників продуктів харчування і продовольчої сировини, тобто після проведеної процедури закупівлі відповідної послуги (процедури конкурсного відбору організацій, що надаватимуть послуги з харчування дітей), а не до такої процедури. Таким чином, встановлення вимоги про те, що таке двотижневе меню повинно бути погоджене згідно вимог чинного законодавства, - є невиваженою, неправильною та некоректною з регуляторно-процедурної точки зору умовою, оскільки відповідно до вимог вищезгаданого Порядку таке меню погоджується лише після проведення процедури закупівлі відповідної послуги з харчування дітей, керівником організації, що вже надає (!!!) послуги з харчування дітей (із забезпечення харчування дітей), отже фактично відсутні підстави для погодження такого меню згідно положень Порядку на етапі, коли організація ще не надає такі послуги, а лише збирається прийняти участь у конкурсному відборі (торгах) з подальшою можливістю стати переможцем таких торгів, укласти договір на надання послуг, на підставі якого вже і надавати такі послуги. В будь-якому випадку, як зазначалось вище норми п.п. 19, 22 Порядку передбачають, що примірні двотижневі меню, які погоджуються з територіальною установою державної санітарно-епідеміологічної служби, при цьому Порядком не встановлено якого рівня (районного, обласного тощо) така територіальна установа повинна бути. В той же час відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 348 від 29 березня 2017р. державну санітарно-епідеміологічну служби України ліквідовано. Разом з тим, повноваження інших органів щодо погодження примірного двотижневого меню в навчальних закладах чинним законодавством чітко не визначені. Така ситуація призводить до можливості неоднозначно трактування зазначеної вимоги (щодо порядку оформлення та погодження двотижневого меню, зокрема, в частині того який державний орган уповноважений на таке погодження, якого саме рівня чи який саме територіальний орган повинен надати таке погодження, тощо) як учасниками, так і Замовником при оцінці тендерних пропозицій в даній Процедурі закупівлі, та може стати підставою для відхилення пропозиції учасника, зокрема і Скаржника, з незалежних від нього причин, чим порушується право Скаржника на об’єктивну та неупереджену оцінку тендерних пропозицій. А з іншого боку, враховуючи, що такий документ як погоджене з державним органом двотижневе меню в принципі не є обов’язковим на етапі проведення самої Процедури закупівлі, при цьому відсутня чітка процедура (законодавчо унормований регламент) такого погодження (зокрема, які документи необхідно надати, строки розгляду тощо) дана вимога є дискримінаційною, оскільки ставить учасника в залежність від дій виключно третіх осіб, що не залежить від волі самого учасника, що на наше глибоке переконання дійсно спотворює добросовісну конкуренцію серед учасників, призводить до дискримінації учасників та порушує права та інтереси Скаржника як потенційного учасника даної Процедури закупівлі, оскільки позбавляє останнього можливості подати пропозицію, яка б в повній мірі відповідала усім встановленим вимогам (встановлені такі окремі умови (вимоги), які через їх невизначеність та неоднозначність заздалегідь не можуть бути виконані Скаржником). 2. Підпунктом 2.4. п. 5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» передбачено, що Замовник вправі перевірити інформацію про добросовісне виконання учасником своїх зобов’язань. У випадку виявлення Замовником випадків розірвання договору з вини Учасника та/або неналежного виконання зобов’язань Учасником – його пропозиція буде відхилена. Достатнім підтвердженням для замовника такого є інформація історії виконання Договорів з ProZorro (https://prozorro.gov.ua) та реєстру судових рішень. Відзначимо, що Закон про закупівлі, зокрема ст. 30, не містить такої підстави для відхилення пропозиції учасника, як виявлення Замовником випадків розірвання договору з вини Учасника та/або неналежного виконання зобов’язань Учасником за аналогічними договорами (яких, власне, і стосується пп. 2.4 п. 5 Розділу III). В той же час Документація не містить умов, а також опису (визначення) чітких обставин, з якими пов’язуються «розірвання договору з вини Учасника та/або неналежне виконання зобов’язань Учасником», не розкривається поняття «історії виконання Договорів з ProZorro (https://prozorro.gov.ua)», не зазначається про статус судових рішень, як таких що набрали законної сили, тощо, що є істотним для об’єктивного встановлення факту недобросовісного виконання учасником своїх зобов’язань за аналогічним договором та/або вищезгаданих обставин. Таким чином, встановлення відповідно 2.4. п. 5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» вищезгаданої умови, згідно якої Замовник має право на відхилення пропозиції Учасника, - є неправильним та некоректним з формально-правової точки зору, враховуючи відсутність чіткої регламентації даної умови для цілей застосування відповідних положень Документації, зокрема, щодо відхилення пропозиції. Така ситуація призводить до можливості неоднозначно трактування зазначеної вимоги як учасниками, так і Замовником при оцінці тендерних пропозицій в даній Процедурі закупівлі, та може стати підставою для відхилення пропозиції учасника, зокрема і Скаржника, з незалежних від нього причин, чим порушується право Скаржника на об’єктивну та неупереджену оцінку тендерних пропозицій. 3. Згідно ст. 22 Закону про закупівлі тендерна документація повинно містити, серед іншого, проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Відповідно до ст. 36 Закону про закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених в цій же статті (ст. 36). Аналогічні приписи містять п.п. 3, 4 Розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Документації. При цьому, згідно пп. 4.3 п. 4 Розділу VI Документації істотними умовами договору про закупівлю є, серед іншого, відповідальність сторін (пп. 4.3.8): у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов’язань за Договором сторони несуть відповідальність, передбачену законодавством України та Договором. Згідно п. 3 Розділу VI Документації разом з тендерною документацією замовником в окремому файлі подається проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням змін його умов відповідно до частини 4 статті 36 Закону. Таким чином, з одного боку, основні умови, які обов’язково будуть включені до договору про закупівлю, - є невід’ємною та складовою частиною Документації, а з іншого, такі основні умови містять вимоги, дотримання, або ж виконання (реалізацію) яких повинен забезпечити учасник, в т.ч. як потенційний переможець, з яким може бути укладений договорі про закупівлю саме на визначених в Документації умовах. Тобто основні умови, які обов’язково будуть включені до договору про закупівлю, містять вимоги, яким учасник повинен відповідати (або ж прийняти) в цілому і як учасник даної Процедури закупівлі, і як потенційна сторона відповідного договору про закупівлю, що укладається в межах такої Закупівлі...