Шановний Замовник!
Детально проаналізувавши пункт 2 розділ ІІІ Тендерної документації, нами було встановлено наявність неправомірних, дискримінаційних положень, які суперечать чинному законодавству у сфері публічних закупівель, та порушують наше право брати участь у даних торгах згідно встановленого законом порядку.
1. Пунктом 2 розділу ІІІ Тендерної документації встановлюються вимоги до банківської установи, що має надати забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії, зокрема, банківська гарантія повинна бути надана банківською установою в якій держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75% статутного капіталу банку (п.п.2.4.1 п.2.4 розділу ІІІ) або комерційною банківською установою, яка має довгостроковий кредитний рейтинг за національною шкалою не нижче «uaAА» (у випадку відсутності рейтингу за національною шкалою у банків іноземних банківських груп рейтинг материнських іноземних банківських груп від однієї з рейтингових компаній «Fitch», «Moody’s», «S&P» має бути не нижче підвищеного інвестиційного класу (А-, або вищий)) (п.п.2.4.2 п.2.4 розділу ІІІ).
Замовник, встановивши вищезазначену вимогу, суттєво обмежує коло потенційних учасників та порушує право, в тому числі і наше, на оформлення банківської гарантії в банку, на розсуд Учасника, часткою в статутному капіталі якого не володіє держава або відсутній відповідний рейтинг. Чинне законодавство України, зокрема, Закон України "Про банки і банківську діяльність", Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджене Постановою Національного Банку України від 15.12.2004 року № 639 (далі - Положення), не обмежує учасників публічних закупівель у їх праві оформлювати банківські гарантії для участі у торгах у будь-яких комерційних банках. Отже, учасники мають право оформлювати забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії у будь-якому банку (тобто у банку з державною часткою, у банку іноземних банківських груп, у банку з приватним капіталом, материнський банк тощо), який має ліцензію, видану Національним Банком України, у встановленому законом порядку.
Відповідно до розділу 1 Концепції створення системи рейтингової оцінки регіонів, галузей національної економіки, суб'єктів господарювання, затвердженої розпорядженням Кабінету Міністрів України від 1 квітня 2004 р. № 208-р, рейтингова оцінка запроваджується в Україні для визначення кредитного ризику в розрізі регіонів, галузей національної економіки, суб'єктів господарювання. Використання результатів оцінки дасть змогу інвесторам визначити інвестиційну привабливість її об'єктів. Концепція визначає критерії, що досліджуються під час проведення рейтингової оцінки, на основі результатів якої встановлюється ступінь кредитного ризику, пов'язаного з об'єктом оцінки, яка оформляється як кредитний рейтинг, визначений за Національною рейтинговою шкалою.
Розділ 2 Концепції визначає, що Національна рейтингова шкала дає змогу оцінити кредитний ризик позичальника - регіону, органу місцевого самоврядування, суб'єкта господарювання, та окремих боргових інструментів - облігацій, векселів, позичок. Кредитний рейтинг позичальника характеризує рівень його спроможності своєчасно та в повному обсязі виплачувати відсотки і основну суму за борговими зобов'язаннями.
Абзацом 9 п.3 Положення визначено, що гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку.
Тобто, сутність банківської гарантії полягає в тому, що банк-гарант має забезпечувати виконання конкретного зобов’язання конкретного суб’єкта господарювання, при цьому саме така функція банка-гаранта (сплатити кошти бенефіціару в разі настання гарантійного випадку) не знаходиться у безпосредній залежності від кредитоздатності самого банку-гаранта, що і визначає кредитний рейтинг.
Отже, вимоги щодо рейтингу банка-гаранта є, щонайменше, необґрунтованими та безпідставними, в принципі – невиваженими та зайвими.
Таким чином, має місце фактичне примушування Учасника до пріоритетного укладання договорів з обмеженим колом банків, що в свою чергу приводить до штучного обмеження кола потенційних учасників.
2. Відповідно до п.2.5 розділу ІІІ, Банківська гарантія повинна бути надана з повним покриттям грошовою масою.
Відповідно до вимог статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі, якщо надання забезпечення пропозиції конкурсних торгів вимагається Замовником, то в документації конкурсних торгів повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику.
Жодних вимог щодо надання у складі пропозиції платіжних документів, що підтверджують перерахування грошових коштів в якості грошового забезпечення (повного покриття грошовою масою) банківської гарантії, вказаний Закон та будь-який інший нормативно-правовий акт не передбачає.
Абзацом 9 п. 3 Положення передбачено, що зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Окрім того, розділом V Положення безпосередньо встановлено, банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення (п. 37). Банк-гарант (резидент) сплачує кошти за гарантією на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі (п. 38).
Таким чином виконання банком-гарантом своїх зобов’язань перед бенефіціаром за виданою чинною гарантією жодним чином не залежить від умов правовідносин між банком-гарантом та принципалом, а залежить лише від умов, передбачених в самій гарантії.
Таким чином, з одного боку, має місце неправомірне втручання Замовника у відносини між Учасником та третіми особами (в даному випадку, з банком-гарантом), а з іншого – безпідставне встановлення обтяжуючих дискримінаційних умов для учасників в частині оформлення гарантії як забезпечення тендерної пропозиції, при тому що такі умови жодним чином не впливають та не можуть впливати на виконання гарантії в разі настання гарантійного випадку.
3. Також, звертаємо увагу на перелік документів, що вимагається Тендерною документацією, зокрема, документальне підтвердження статусу банку-гаранта (п.п.2.5.2 п.2.5 розділу ІІІ), довідка банку-гаранту про наявність грошових коштів під покриття гарантії (пп. 2.9.3 п. 2.9 розділу ІІІ), договір про надання банківської гарантії/договір про надання гарантії, Учасник повинен надати такий договір/копію такого договору разом з банківською гарантією (пп. 2.9.4 п. 2.9. розділу ІІІ), розрахунковий документ, який містить доручення платника банку здійснити переказ визначеної в ньому суми коштів зі свого рахунка на рахунок отримувача (завірений банком) (п. 2.14 розділу ІІІ).
Зазначені документи пов’язані з вищенаведеними безпідставними та дискримінаційними вимогами, фактично направлені на підтвердження виконання таких неправомірних вимог, а отже враховуючи вищевикладене, вимога про їх надання також є безпідставною, дискримінаційною та неправомірною.
Окрім того, вказані документи не передбачені чинним законодавством України, а отже, на підставі ч. 4 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» не можуть вимагатися від учасників закупівлі. Законом, а так само Положенням, також не встановлено обов’язок банка-гаранта надавати вищевказані документи.
Відповідно до ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дискримінаційними визнаються вимоги до предмета закупівлі, відповідати яким може лише обмежене коло учасників та відсутність яких у тендерній документації жодним чином не може вплинути на якість товарів/робіт/послуг. Встановлення у тендерній документації неправомірних, дискримінаційних вимог має наслідком обмеження конкуренції та дискримінацію учасників. Шляхом включення до тендерної документації дискримінаційної умови Замовник фактично звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи учасникам, які спроможні надати відповідні послуги на належному рівні та виконати умови договору, брати участь у закупівлі.
Сам по собі факт відповідності банка-гаранта вищевказаним вимогам Тендерної документації, так само вимоги взаємовідносин між учасником (принципалом) та банком-гарантом, жодним чином не є свідченням успішності або неуспішності Учасника щодо виконання тих чи інших договорів/контрактів або надання послуг в цілому. В той же час, підміна вимог діючого законодавства неформалізованими вимогами надає широкі можливості для порушення антимонопольного законодавства.
Враховуючи вищезазначене, просимо внести зміни до Тендерної документації, що дозволять Учасникам отримувати банківську гарантію в будь-якому банку на розсуд Учасника, не вимагатимуть від Учасника документи, що не передбачені діючим законодавством та не вимагатимуть повного покриття банківської гарантії грошовою масою.

В результаті детального вивчення нами було встановлено, що ані оголошення в електронній системі, ані Тендерна документація не містять жодної інформації стосовно кількості діто-днів.
Відповідно до положень ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) (п.3), місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги (п.5).
Таким чином, відсутність такої важливої кількісної характеристики, а саме, кількості діто-днів, яка встановлює обсяг надання послуг, ускладнює та навіть унеможливлює розрахунок витрат, пов'язаних з харчуванням дітей. За таких обставин, вбачається невідповідність Тендерної документації вимогам чинного законодавства.
Враховуючи викладене, просимо внести зміни до Тендерної документації шляхом внесення інформації про кількість діто-днів за вказаною закупівлею.