Скарга
в порядку, встановленому ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі»

12 грудня 2019 року Службою автомобільних доріг у Луганській області (надалі - Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу було оприлюднене оголошення про закупівлю послуг: 45453000-7 «Капітальний ремонт шляхопроводу через залізницю на км 68 + 910 автомобільної дороги державного значення Н-21 Старобільськ – Луганськ – Хрустальний – Макіївка – Донецьк у Луганській області (Ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-12-001429-b; 687ca15494b2413785561df370e28a5d) за процедурою відкритих торгів (надалі - Закупівля), а також була оприлюднена документація цих конкурсних торгів (надалі – Тендерна документація).
Тендерні пропозиції учасників Закупівлі, за процедурою відкритих торгів, автоматично, без проведення попередньої кваліфікації, були допущені до електронного аукціону. Пропозиції подали наступні учасники:
• ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «КОНСАЛТИНГ-БУД» (надалі – ТОВ «КОНСАЛТИНГ-БУД»);
• ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖОНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ДОРОЖНЄ ПІДПРИЄМСТВО «АЛЬКОР» (надалі – ТОВ «ДП «АЛЬКОР»).
08 січня 2020 року відбувся електронний аукціон, за результатами якого, найбільш економічно вигідною стала пропозиція ТОВ «КОНСАЛТИНГ-БУД».
10 січня 2020 року на засіданні тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Луганській області (Протоколом від 10.01.2020 року) тендерну пропозицію ТОВ «КОНСАЛТИНГ-БУД» було відхилено на підставі абз.1 п.1 статті 30 ЗУ «Про публічні закупівлі».
У відповідності з положеннями ч. 4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон), Замовником розглянуто наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною, якою електронною системою визначено тендерну пропозицію ТОВ «ДП «АЛЬКОР».
16 січня 2020 року на засіданні тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Луганській області (Протоколом від 16.01.2020 року) тендерну пропозицію ТОВ «ДП «АЛЬКОР» було відхилено на підставі абз. 3 п. 15, ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» викладеного у новій редакції від 19 вересня 2019 року № 114-IX (факт зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі).
У якості обґрунтування відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ДП «АЛЬКОР» членами тендерного комітету Замовника визначено:
1) Учасник надав сумнівний з точки зору тендерного комітету Замовника Договір субпідряду № 02-09 від 02.09.2019 року про виконання робіт;
2) Учасник надав сумнівний з точки зору тендерного комітету Замовника договір надання послуг автотранспортом та машинами і механізмами № 12-12 від 12.12.2019 з ФОП «Заярним О.І.», з огляду на наявність у Виконавця за цим договором зазначеної техніки, що в свою чергу, в розумінні абз. 3 п. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» є фактом зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі.
Щодо підтвердження досвіду виконання робіт.

Замовником в оскаржуваному протоколі засідання тендерного комітету від 16.01.2020, зазначено, що за результатом розгляду наданих документів тендерний комітет вважає сумнівним підтвердження досвіду наданого Учасником у якості підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.
Вважаємо даний висновок таким, що не відповідає фактичним обставинам з огляду на наступне.
04.09.2018 між Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА та ТОВ «Укренергогрупп» укладено договір будівельного підряду № 34/2018, предметом якого є «Капітальний ремонт мосту через р. Айдар на км3+350 автомобільної дороги С131601 Передільське-Старий Айдар».
Строк виконання робіт, відповідно до п. 2.1 Договору визначено до 20.12.2019. Крім того пунктом 3.1 зазначеного визначено договірну ціну яка становить 8 998 516,12 грн.
Відповідно до п. 4.3.1, яким визначено права підрядника, останній має право залучати за згодою замовника до виконання договору підряду третіх осіб (субпідрядників).
В свою чергу, 02.09.2019 між ТОВ «Укренергогрупп» та ТОВ «АЛЬКОР», укладено договір субпідряду № 02-09 на надання послуг з «Капітального ремонту мосту через р. Айдар на км3+350 автомобільної дороги С131601 Передільське-Старий Айдар».
Договірна ціна, визначена п. 2.1. даного договору складає 6 976 187,63 грн.
Наряду із цим, в ході виконання договірних зобов’язань, за результатами додаткових закупівель, у зв’язку із коригуванням проекту та збільшення вартості робіт, 09.10.2019 між Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА та ТОВ «Укренергогрупп» укладено договір будівельного підряду № 48/2019.
Відповідно до положень даного договору, з огляду на існування об’єктивних обставин, замовником збільшено договірну ціну, яка складає 4 146 981,60 грн., в цілому інші істотні умови договору, визначені ч. 5 ст. 318 ГК України залишились без змін.
Як вбачається з оскаржуваного протоколу, замовник посилається на сумнівність договору підряду саме в частині різниці між договірною ціною договору будівельного підряду та договору субпідряду, але останнім, з формальних причин та очевидно наявної упередженості, під час розгляду тендерної пропозиції, не прийнято до уваги, що фактична вартість робіт на єдиному об’єкті за період виконання робіт з 04.09.2018 по 20.12.2019, становила 13 145 497,72 грн. Крім того Замовник під час розгляду тендерної пропозиції не дослідив в повному обсязі наявну інформацію у відкритих джерелах, зокрема в електронній системі закупівель про наявність як договору № 34/2018 від 2018 та договору № 48/2019 від 09.10.2019, що в свою чергу призвело до формального визнання сумнівним досвіду виконання робіт ТОВ «ДП» «АЛЬКОР».
Крім того, Замовник в протоколі засідання тендерного комітету від 16.01.2020 зазначив, що користуючись наданими у відповідності до ч. 7 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», останнім було направлено запит до Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області з метою отримання інформації про погодження на залучення субпідрядної організації. Як зазначено в протоколі, Замовник отримав лист № 1/19-28 від 15.01.2020, в якому зазначив, що ТОВ «Укренергогрупп» не звертався за погодженням про залучення в якості субпідрядника ТОВ «ДП «АЛЬКОР».
Відповідно до положень ч. 2 ст. 319 ГК України, підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками – як замовник. Аналогічні приписи наведені в Листі Міністерства регіонального розвитку та будівництва України № 12/14-728 від 09.07.2009 «Про взаємовідносини генпідрядника та субпідрядника».
Також в ході розгляду пропозиції учасника, Замовник, з метою отримання інформації про погодження залучення субпідрядника в Управлінні розвитку та утримання мережі автомобільних доріг, із аналогічним запитом 14.01.2020 № 1-62 звернувся до ТОВ «Укренергогрупп».
Листом № 15/1 від 15.01.2020, ТОВ «Укренергогрупп» повідомило, що ними дійсно залучалось в якості субпідрядника ТОВ «ДП «АЛЬКОР» та щодо якості виконання роботі претензії відсутні. Зазначена відповідь отримана уповноваженою особою Замовника 15.01.2020, про що свідчить відповідна помітка на листі. Однак, під час розгляду тендерної пропозиції, 16.01.2020, тендерним комітетом замовника не було прийнято до уваги лист
ТОВ «Укренергогрупп», та навіть про даний лист не зазначено в оскаржуваному протоколі.
Крім того, слід зазначити, що неповідомлення замовника про залучення субпідрядника не породжує відповідних негативно правових наслідків для замовника, оскільки, як визначено статтею 319 ГК України, під час виконання робіт на підставі договору субпідряду саме субпідрядник несе відповідальність перед замовником, який в розглядає мій ситуації є генеральним підрядником, в даному випадку ТОВ «Укренергогрупп».
Всі роботи, які виконувались ТОВ «ДП «АЛЬКОР», в подальшому на підставі актів приймання передачі робіт, без будь-яких зауважень були прийняті, а в свою чергу ТОВ «Укренергогрупп» відсутність зауважень виклало у листі-відгуку, які останні отримували від замовника даного ремонту – Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг.
Більш того, факт не повідомлення замовника ТОВ «Укренергогрупп» про залучення субпідрядника є порушенням положень договору укладено саме між ними і останній не може створювати правових наслідків для ТОВ «ДП» «АЛЬКОР», з огляду на принцип індивідуалізації відповідальності за порушення умов договору. Крім того, положення викладені в п. 4.3.1 Договору між
ТОВ «Укренергогрупп» та ТОВ «ДП «АЛЬКОР», не є істотними умовами договору в розумінні ст. 319 ГК України.
З огляду на викладене вважаємо, що всі наведені підстави про сумнівність досвіду ТОВ «ДП «АЛЬКОР», та як наслідок відхиленні тендерної пропозиції з цього приводу, з боку замовника є упередженими, оскільки як зазначалось вище, перевірка замовником наявності досвіду ТОВ «ДП» «АЛЬКОР», здійснювалась неналежно та упереджено, що призвело до формального висновку про непідтвердженість наявного досвіду.

Щодо порушень викладених в п. 2 скарги.

Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфіційним критеріям, які ним були встановлені та в свою чергу визначені в частині другій цієї статті.
В тендерній документації за предметом закупівлі «Капітальний ремонт шляхопроводу через залізницю на км 68 + 910 автомобільної дороги державного значення Н-21 Старобільськ – Луганськ – Хрустальний – Макіївка – Донецьк у Луганській області», одним із кваліфікаційних критерії визначено наявність відповідного обладнання та матеріально-технічної бази для даного виду робіт.
Так ТОВ «ДП» «АЛЬКОР» в структурі комерційної пропозиції завантажено довідку № 101/4-21 від 17.12.2019 про наявність обладнання та матеріально технічної бази. Згідно даної довідки ТОВ «ДП» «АЛЬКОР» зазначило, про використання в своїй діяльності відповідного обладнання та техніки, а також підстави такого використання. Крім того, на підтвердження права користування зазначеної техніки ТОВ «ДП» «АЛЬКОР» з власної ініціативи до складу комерційної пропозиції включило довідку ФОП «Заярного О.І.» про балансову належність такої техніки, а також технічні паспорти на таку техніку.
В ході розгляду тендерної пропозиції, тендерним комітетом замовника, було досліджено вищевказані документи, та на підставі останніх зроблено висновок про те, що власники двох транспортних засобів, зазначених в довідці про наявність матеріально-технічної бази та обладнання є фізичними особами, а учасник торгів не надав нотаріально посвідчених договорів оренди майна. Крім того, в обґрунтування цих висновків Замовник посилався на приписи ч. 2 ст. 799 Цивільного кодексу України, згідно з якими договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. Наведені посилання замовника стали підставою для формулювання загального висновку про учасника, в частині того, що останнім було подано недостовірну інформацію.
Вважаємо зазначений висновок помилковим з огляду на те, що тендерною документацією не висувалась вимога про надання будь-яких договорів, які можуть підтверджувати право власності або користування транспортними засобами особою, яка надає транспортні послуги учаснику конкурсних торгів, в даному випадку документів ФОП «Заярного О.І.» з яким ТОВ «ТД» «АЛЬКОР» уклало договір про надання послуг автотранспортом та машинами № 12-12 від 12.12.2019 р.
Наряду із цим, посилання замовника на те, що ненадання таких документів, а саме нотаріально-посвідчених договорів, свідчить про недостовірність інформації зазначеній у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази є помилковим. Як зазначалось Замовником, частиною 2 с. 799 ЦК України, договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному засвідченню. Проте, під час оцінки комерційної пропозиції за цим критерієм, Замовник помилково застосував норми матеріального права, зокрема застосувавши в даному випадку положення Цивільного кодексу України замість положень Господарського кодексу України, який в даному випадку є спеціальною нормою до даного виду правовідносин.
Положення параграфу 5 глави 30 ГК України «Оренда майна та лізинг», не встановлюють вимог щодо нотаріального посвідчення договорів оренди транспортних засобів, укладених у сфері господарювання фізичними особами-підприємцями або юридичними особами. Системним аналізом положень зазначеного параграфу ГК України, можна дійти логічного та послідовного висновку про те, що укладання договорів оренди транспортних засобів, за участю юридичних осіб та/або фізичних осіб-підприємців не передбачають обов’язкового нотаріального посвідчення.
Окрім іншого, з огляду на те, що після проведення процедури конкурсних торгів замовник не має права вимагати від учасника конкурсних торгів, цінова пропозиція якого є найбільш економічно вигідної будь-яких інших документів, окрім тих які долучені до комерційної пропозиції, замовник вдався до заангажованого висновку з огляду на ненадання підтверджень права власності на визначену в довідці техніку.
В свою чергу слід зазначити, що зазначені транспортні засоби передані у безоплатне користування, без переходу права власності, ФОП «Заярному О.І.» на підставі договорів позички № 46 та № 47 від 02.12.2019 року. Більш того відповідно до обсягів робіт, які необхідно виконувати, то визначені транспортні засоби не є основною технікою призначеною для виконання такого виду робіт.
Враховуючи викладені замовником зауваження та обґрунтування порушень, допущених з боку замовника, можна дійти висновку про наявність формальних підстав для відхилення комерційної пропозиції ТОВ «ДП «АЛЬКОР» та упередженість з боку тендерного комітету замовника.
На підставі викладеного, керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», -
ПРОСИМО:

1. Прийняти дану скаргу до розгляду.
2. Організувати та здійснити перевірку викладеної у скарзі інформації.
3. Прийняти рішення щодо наявності порушень законодавства з питань здійснення публічних закупівель та скасувати протокол засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Луганській області від 16.01.2020 р.
4. Зобов’язати Службу автомобільних доріг у Луганській області прийняти нове рішення, яким визнати тендерну пропозицію ТОВ «Дорожнє підприємство» «АЛЬКОР» такою, що відповідає умовам тендерної документації на закупівлю послуг «Капітальний ремонт шляхопроводу через залізницю на км 68 + 910 автомобільної дороги державного значення Н-21 Старобільськ – Луганськ – Хрустальний – Макіївка – Донецьк у Луганській області» та визнати переможцем торгів ТОВ «ДП «АЛЬКОР».

Додаток:

1. Платіжне доручення №12 від 20.01.2020р. про сплату плати за подання скарги.
2. Копія довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за 2015-2019рр.
3. Копія листа-відгука №1/19-1124 від Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації від 16.12.2019р.
4. Лист-відгук № 1712 від ТОВ «УКРЕНЕРГОГРУП» від 17.12.2019р.
5. Копія подяки №328 від Передільської сільської ради від 12.12.2019р.
6. Договір №34/2018 на капітальний ремонт мосту через р. Айдар на км 3+350 автомобільної дороги С131601 Передільське-Старий Айдар від 04.09.2018р.
7. Договір №48/2019 на капітальний ремонт мосту через р. Айдар на км 3+350 автомобільної дороги С131601 Передільське-Старий Айдар від 09.10.2019р.
8. Договір субпідряду №02-09 послуги з капітального ремонту мосту через р. Айдар на км 3+350 автомобільної дороги С131601 Передільське-Старий Айдар від 02.09.2019р.
9. Копія запиту №1-62 Служби автомобільних доріг у Луганській області від 14.01.2020р.
10. Лист № 15/1 від ТОВ «УКРЕНЕРГОГРУП» від 15.01.2020р.
11. Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати та акти приймання виконаних будівельних робіт до Договору субпідряду №02-09 послуги з капітального ремонту мосту через р. Айдар на км 3+350 автомобільної дороги С131601 Передільське-Старий Айдар від 02.09.2019р.
12. Договір №12-12 надання послуг автотранспортом та машинами і механізмами від 12.12.2019р.
13. Договір позички №46 від 02.12.2019.
14. Договір позички №47 від 02.12.2019.

Скарга до АМКУ
Скарга
в порядку, встановленому ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі»

12 грудня 2019 року Службою автомобільних доріг у Луганській області (надалі - Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу було оприлюднене оголошення про закупівлю послуг: 45453000-7 «Капітальний ремонт шляхопроводу через залізницю на км 68 + 910 автомобільної дороги державного значення Н-21 Старобільськ – Луганськ – Хрустальний – Макіївка – Донецьк у Луганській області (Ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-12-001429-b; 687ca15494b2413785561df370e28a5d) за процедурою відкритих торгів (надалі - Закупівля), а також була оприлюднена документація цих конкурсних торгів (надалі – Тендерна документація).
Тендерні пропозиції учасників Закупівлі, за процедурою відкритих торгів, автоматично, без проведення попередньої кваліфікації, були допущені до електронного аукціону. Пропозиції подали наступні учасники:
• ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «КОНСАЛТИНГ-БУД» (надалі – ТОВ «КОНСАЛТИНГ-БУД»);
• ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖОНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ДОРОЖНЄ ПІДПРИЄМСТВО «АЛЬКОР» (надалі – ТОВ «ДП «АЛЬКОР»).
08 січня 2020 року відбувся електронний аукціон, за результатами якого, найбільш економічно вигідною стала пропозиція ТОВ «КОНСАЛТИНГ-БУД».
10 січня 2020 року на засіданні тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Луганській області (Протоколом від 10.01.2020 року) тендерну пропозицію ТОВ «КОНСАЛТИНГ-БУД» було відхилено на підставі абз.1 п.1 статті 30 ЗУ «Про публічні закупівлі».
У відповідності з положеннями ч. 4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон), Замовником розглянуто наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною, якою електронною системою визначено тендерну пропозицію ТОВ «ДП «АЛЬКОР».
16 січня 2020 року на засіданні тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Луганській області (Протоколом від 16.01.2020 року) тендерну пропозицію ТОВ «ДП «АЛЬКОР» було відхилено на підставі абз. 3 п. 15, ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» викладеного у новій редакції від 19 вересня 2019 року № 114-IX (факт зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі).
У якості обґрунтування відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ДП «АЛЬКОР» членами тендерного комітету Замовника визначено:
1) Учасник надав сумнівний з точки зору тендерного комітету Замовника Договір субпідряду № 02-09 від 02.09.2019 року про виконання робіт;
2) Учасник надав сумнівний з точки зору тендерного комітету Замовника договір надання послуг автотранспортом та машинами і механізмами № 12-12 від 12.12.2019 з ФОП «Заярним О.І.», з огляду на наявність у Виконавця за цим договором зазначеної техніки, що в свою чергу, в розумінні абз. 3 п. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» є фактом зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі.
Щодо підтвердження досвіду виконання робіт.

Замовником в оскаржуваному протоколі засідання тендерного комітету від 16.01.2020, зазначено, що за результатом розгляду наданих документів тендерний комітет вважає сумнівним підтвердження досвіду наданого Учасником у якості підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.
Вважаємо даний висновок таким, що не відповідає фактичним обставинам з огляду на наступне.
04.09.2018 між Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА та ТОВ «Укренергогрупп» укладено договір будівельного підряду № 34/2018, предметом якого є «Капітальний ремонт мосту через р. Айдар на км3+350 автомобільної дороги С131601 Передільське-Старий Айдар».
Строк виконання робіт, відповідно до п. 2.1 Договору визначено до 20.12.2019. Крім того пунктом 3.1 зазначеного визначено договірну ціну яка становить 8 998 516,12 грн.
Відповідно до п. 4.3.1, яким визначено права підрядника, останній має право залучати за згодою замовника до виконання договору підряду третіх осіб (субпідрядників).
В свою чергу, 02.09.2019 між ТОВ «Укренергогрупп» та ТОВ «АЛЬКОР», укладено договір субпідряду № 02-09 на надання послуг з «Капітального ремонту мосту через р. Айдар на км3+350 автомобільної дороги С131601 Передільське-Старий Айдар».
Договірна ціна, визначена п. 2.1. даного договору складає 6 976 187,63 грн.
Наряду із цим, в ході виконання договірних зобов’язань, за результатами додаткових закупівель, у зв’язку із коригуванням проекту та збільшення вартості робіт, 09.10.2019 між Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА та ТОВ «Укренергогрупп» укладено договір будівельного підряду № 48/2019.
Відповідно до положень даного договору, з огляду на існування об’єктивних обставин, замовником збільшено договірну ціну, яка складає 4 146 981,60 грн., в цілому інші істотні умови договору, визначені ч. 5 ст. 318 ГК України залишились без змін.
Як вбачається з оскаржуваного протоколу, замовник посилається на сумнівність договору підряду саме в частині різниці між договірною ціною договору будівельного підряду та договору субпідряду, але останнім, з формальних причин та очевидно наявної упередженості, під час розгляду тендерної пропозиції, не прийнято до уваги, що фактична вартість робіт на єдиному об’єкті за період виконання робіт з 04.09.2018 по 20.12.2019, становила 13 145 497,72 грн. Крім того Замовник під час розгляду тендерної пропозиції не дослідив в повному обсязі наявну інформацію у відкритих джерелах, зокрема в електронній системі закупівель про наявність як договору № 34/2018 від 2018 та договору № 48/2019 від 09.10.2019, що в свою чергу призвело до формального визнання сумнівним досвіду виконання робіт ТОВ «ДП» «АЛЬКОР».
Крім того, Замовник в протоколі засідання тендерного комітету від 16.01.2020 зазначив, що користуючись наданими у відповідності до ч. 7 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», останнім було направлено запит до Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області з метою отримання інформації про погодження на залучення субпідрядної організації. Як зазначено в протоколі, Замовник отримав лист № 1/19-28 від 15.01.2020, в якому зазначив, що ТОВ «Укренергогрупп» не звертався за погодженням про залучення в якості субпідрядника ТОВ «ДП «АЛЬКОР».
Відповідно до положень ч. 2 ст. 319 ГК України, підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками – як замовник. Аналогічні приписи наведені в Листі Міністерства регіонального розвитку та будівництва України № 12/14-728 від 09.07.2009 «Про взаємовідносини генпідрядника та субпідрядника».
Також в ході розгляду пропозиції учасника, Замовник, з метою отримання інформації про погодження залучення субпідрядника в Управлінні розвитку та утримання мережі автомобільних доріг, із аналогічним запитом 14.01.2020 № 1-62 звернувся до ТОВ «Укренергогрупп».
Листом № 15/1 від 15.01.2020, ТОВ «Укренергогрупп» повідомило, що ними дійсно залучалось в якості субпідрядника ТОВ «ДП «АЛЬКОР» та щодо якості виконання роботі претензії відсутні. Зазначена відповідь отримана уповноваженою особою Замовника 15.01.2020, про що свідчить відповідна помітка на листі. Однак, під час розгляду тендерної пропозиції, 16.01.2020, тендерним комітетом замовника не було прийнято до уваги лист
ТОВ «Укренергогрупп», та навіть про даний лист не зазначено в оскаржуваному протоколі.
Крім того, слід зазначити, що неповідомлення замовника про залучення субпідрядника не породжує відповідних негативно правових наслідків для замовника, оскільки, як визначено статтею 319 ГК України, під час виконання робіт на підставі договору субпідряду саме субпідрядник несе відповідальність перед замовником, який в розглядає мій ситуації є генеральним підрядником, в даному випадку ТОВ «Укренергогрупп».
Всі роботи, які виконувались ТОВ «ДП «АЛЬКОР», в подальшому на підставі актів приймання передачі робіт, без будь-яких зауважень були прийняті, а в свою чергу ТОВ «Укренергогрупп» відсутність зауважень виклало у листі-відгуку, які останні отримували від замовника даного ремонту – Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг.
Більш того, факт не повідомлення замовника ТОВ «Укренергогрупп» про залучення субпідрядника є порушенням положень договору укладено саме між ними і останній не може створювати правових наслідків для ТОВ «ДП» «АЛЬКОР», з огляду на принцип індивідуалізації відповідальності за порушення умов договору. Крім того, положення викладені в п. 4.3.1 Договору між
ТОВ «Укренергогрупп» та ТОВ «ДП «АЛЬКОР», не є істотними умовами договору в розумінні ст. 319 ГК України.
З огляду на викладене вважаємо, що всі наведені підстави про сумнівність досвіду ТОВ «ДП «АЛЬКОР», та як наслідок відхиленні тендерної пропозиції з цього приводу, з боку замовника є упередженими, оскільки як зазначалось вище, перевірка замовником наявності досвіду ТОВ «ДП» «АЛЬКОР», здійснювалась неналежно та упереджено, що призвело до формального висновку про непідтвердженість наявного досвіду.

Щодо порушень викладених в п. 2 скарги.

Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфіційним критеріям, які ним були встановлені та в свою чергу визначені в частині другій цієї статті.
В тендерній документації за предметом закупівлі «Капітальний ремонт шляхопроводу через залізницю на км 68 + 910 автомобільної дороги державного значення Н-21 Старобільськ – Луганськ – Хрустальний – Макіївка – Донецьк у Луганській області», одним із кваліфікаційних критерії визначено наявність відповідного обладнання та матеріально-технічної бази для даного виду робіт.
Так ТОВ «ДП» «АЛЬКОР» в структурі комерційної пропозиції завантажено довідку № 101/4-21 від 17.12.2019 про наявність обладнання та матеріально технічної бази. Згідно даної довідки ТОВ «ДП» «АЛЬКОР» зазначило, про використання в своїй діяльності відповідного обладнання та техніки, а також підстави такого використання. Крім того, на підтвердження права користування зазначеної техніки ТОВ «ДП» «АЛЬКОР» з власної ініціативи до складу комерційної пропозиції включило довідку ФОП «Заярного О.І.» про балансову належність такої техніки, а також технічні паспорти на таку техніку.
В ході розгляду тендерної пропозиції, тендерним комітетом замовника, було досліджено вищевказані документи, та на підставі останніх зроблено висновок про те, що власники двох транспортних засобів, зазначених в довідці про наявність матеріально-технічної бази та обладнання є фізичними особами, а учасник торгів не надав нотаріально посвідчених договорів оренди майна. Крім того, в обґрунтування цих висновків Замовник посилався на приписи ч. 2 ст. 799 Цивільного кодексу України, згідно з якими договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. Наведені посилання замовника стали підставою для формулювання загального висновку про учасника, в частині того, що останнім було подано недостовірну інформацію.
Вважаємо зазначений висновок помилковим з огляду на те, що тендерною документацією не висувалась вимога про надання будь-яких договорів, які можуть підтверджувати право власності або користування транспортними засобами особою, яка надає транспортні послуги учаснику конкурсних торгів, в даному випадку документів ФОП «Заярного О.І.» з яким ТОВ «ТД» «АЛЬКОР» уклало договір про надання послуг автотранспортом та машинами № 12-12 від 12.12.2019 р.
Наряду із цим, посилання замовника на те, що ненадання таких документів, а саме нотаріально-посвідчених договорів, свідчить про недостовірність інформації зазначеній у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази є помилковим. Як зазначалось Замовником, частиною 2 с. 799 ЦК України, договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному засвідченню. Проте, під час оцінки комерційної пропозиції за цим критерієм, Замовник помилково застосував норми матеріального права, зокрема застосувавши в даному випадку положення Цивільного кодексу України замість положень Господарського кодексу України, який в даному випадку є спеціальною нормою до даного виду правовідносин.
Положення параграфу 5 глави 30 ГК України «Оренда майна та лізинг», не встановлюють вимог щодо нотаріального посвідчення договорів оренди транспортних засобів, укладених у сфері господарювання фізичними особами-підприємцями або юридичними особами. Системним аналізом положень зазначеного параграфу ГК України, можна дійти логічного та послідовного висновку про те, що укладання договорів оренди транспортних засобів, за участю юридичних осіб та/або фізичних осіб-підприємців не передбачають обов’язкового нотаріального посвідчення.
Окрім іншого, з огляду на те, що після проведення процедури конкурсних торгів замовник не має права вимагати від учасника конкурсних торгів, цінова пропозиція якого є найбільш економічно вигідної будь-яких інших документів, окрім тих які долучені до комерційної пропозиції, замовник вдався до заангажованого висновку з огляду на ненадання підтверджень права власності на визначену в довідці техніку.
В свою чергу слід зазначити, що зазначені транспортні засоби передані у безоплатне користування, без переходу права власності, ФОП «Заярному О.І.» на підставі договорів позички № 46 та № 47 від 02.12.2019 року. Більш того відповідно до обсягів робіт, які необхідно виконувати, то визначені транспортні засоби не є основною технікою призначеною для виконання такого виду робіт.
Враховуючи викладені замовником зауваження та обґрунтування порушень, допущених з боку замовника, можна дійти висновку про наявність формальних підстав для відхилення комерційної пропозиції ТОВ «ДП «АЛЬКОР» та упередженість з боку тендерного комітету замовника.
На підставі викладеного, керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», -
ПРОСИМО:

1. Прийняти дану скаргу до розгляду.
2. Організувати та здійснити перевірку викладеної у скарзі інформації.
3. Прийняти рішення щодо наявності порушень законодавства з питань здійснення публічних закупівель та скасувати протокол засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Луганській області від 16.01.2020 р.
4. Зобов’язати Службу автомобільних доріг у Луганській області прийняти нове рішення, яким визнати тендерну пропозицію ТОВ «Дорожнє підприємство» «АЛЬКОР» такою, що відповідає умовам тендерної документації на закупівлю послуг «Капітальний ремонт шляхопроводу через залізницю на км 68 + 910 автомобільної дороги державного значення Н-21 Старобільськ – Луганськ – Хрустальний – Макіївка – Донецьк у Луганській області» та визнати переможцем торгів ТОВ «ДП «АЛЬКОР».

Додаток:

1. Платіжне доручення №12 від 20.01.2020р. про сплату плати за подання скарги.
2. Копія довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за 2015-2019рр.
3. Копія листа-відгука №1/19-1124 від Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації від 16.12.2019р.
4. Лист-відгук № 1712 від ТОВ «УКРЕНЕРГОГРУП» від 17.12.2019р.
5. Копія подяки №328 від Передільської сільської ради від 12.12.2019р.
6. Договір №34/2018 на капітальний ремонт мосту через р. Айдар на км 3+350 автомобільної дороги С131601 Передільське-Старий Айдар від 04.09.2018р.
7. Договір №48/2019 на капітальний ремонт мосту через р. Айдар на км 3+350 автомобільної дороги С131601 Передільське-Старий Айдар від 09.10.2019р.
8. Договір субпідряду №02-09 послуги з капітального ремонту мосту через р. Айдар на км 3+350 автомобільної дороги С131601 Передільське-Старий Айдар від 02.09.2019р.
9. Копія запиту №1-62 Служби автомобільних доріг у Луганській області від 14.01.2020р.
10. Лист № 15/1 від ТОВ «УКРЕНЕРГОГРУП» від 15.01.2020р.
11. Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати та акти приймання виконаних будівельних робіт до Договору субпідряду №02-09 послуги з капітального ремонту мосту через р. Айдар на км 3+350 автомобільної дороги С131601 Передільське-Старий Айдар від 02.09.2019р.
12. Договір №12-12 надання послуг автотранспортом та машинами і механізмами від 12.12.2019р.
13. Договір позички №46 від 02.12.2019.
14. Договір позички №47 від 02.12.2019.