Нашою компанією – ТОВ «Тінторетто», розглядається можливість участі у відкритих торгах щодо публічної закупівлі: - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013: Реконструкція будівлі № 2 під адміністративну будівлю Ужгородського міськрайонного суду (Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Другетів, 91) - Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 88000, Україна, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Другетів, 91 - Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 30 червня 2021 - ДК 021:2015:45000000-7 — Будівельні роботи та поточний ремонт - Замовник: Територіальне управління Державної судової адміністрації України в Закарпатській області - Ідентифікатор тендеру: UA-2019-11-15-002687-b (посилання - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-11-15-002687-b) Ознайомившись з документацію публічної закупівлі, нами були виявлені певні дискримінаційні вимоги тендерної документації, які на нашу думку, є такими, що обмежують конкуренцію та протиправно позбавляють можливості участі у відкритих торгах. Так, статтями 3 та 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено принцип здійснення закупівель за умови недискримінації учасників та заборонено Замовнику встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачений виключний перелік вимог до тендерної документації та її змісту. Згідно ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Таким чином, норми Закону України «Про публічні закупівлі» чітко забороняють Замовнику в тендерній документації вносити вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» законодавець визначив кваліфікаційні критерії, відповідність яким повинен відповідати учасник закупівлі, при цьому вибір одного або кількох критеріїв належить замовнику закупівлі. До них відноситься: - Наявність обладнання та матеріально – технічної бази; - Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - Наявність документально - підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Пунктом 1.3. Додатку 2 до тендерної документації «Реконструкція будівлі № 2 під адміністративну будівлю Ужгородського міськрайонного суду (Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Другетів, 91) (Будівельні роботи - код ДК 021:2015:45000000-7) встановлено «Учасник повинен надати договір про виконання робіт з реконструкції, капітального ремонту або будівництва будівель, укладений за результатами проведених процедур закупівель, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та є виконаним на день подання тендерної пропозиції. Також додатково, на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та досвіду виконання аналогічних договорів, відповідно до складності предмета закупівлі, учасник повинен надати аналогічний договір, який має відповідати таким критеріям: - вартість (ціна) аналогічного договору має становити не менше ніж 30 % від очікуваної вартості предмету закупівлі за даною процедурою закупівлі, тобто не менше 22232036,4 грн., що за класом наслідків (відповідальності) належить до об’єктів із середніми (СС2) або значними (СС3) наслідками. Учасник за аналогічним договором, що буде наданий ним у складі Пропозиції, повинен виступати генеральним підрядником; - будівельні роботи за даним аналогічним договором можуть бути виконані частково або в повному обсязі. У разі надання аналогічного договору, що виконаний частково, відсоток виконання робіт за таким аналогічним договором не повинен бути меншим ніж 30% від загальної вартості (ціни) аналогічного договору (з урахуванням змін), наприклад, ціна 22232036,4 грн., тоді сума виконаних робіт за таким договором повинна бути не менше 6669610,92 грн., що підтверджується - довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати по формі КБ-3. До кожного договору, зазначеного в довідці надається оригінал відгуку про співпрацю, відповідно до наданого Учасником аналогічного договору, виданого не раніше вересня 2019 року, що відповідає копії поданого аналогічного договору від організацій, які зазначені в довідці про виконання аналогічних договорів із зазначенням характеристик проведених робіт та рекомендацій щодо співпраці». - Щодо вимоги про надання аналогічного договору, укладеного за результатами проведених процедур закупівель, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» Статтями 43 та 44 Господарського кодексу України встановлено, що підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику. Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Крім того, серед основних принципів ведення господарської діяльності є принцип свободи діяльності у межах дозволених законом. Згідно статті 317 Господарського кодексу України загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу. Вимогами статті 846 Цивільного кодексу України визначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряд. Відповідно до статей 843, 846 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Тендерна документація публічної закупівлі має наступну вимогу: «Учасник повинен надати договір про виконання робіт з реконструкції, капітального ремонту або будівництва будівель, укладений за результатами проведених процедур закупівель, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та є виконаним на день подання тендерної пропозиції». Вважаємо, що дана вимога є незаконною та дискримінаційною, оскільки зазначену вище вимогу зможуть виконати лише ті учасники, які мають досвід виконання робіт за аналогічними договорами, укладеними виключно за результатами проведених процедур закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». В той же час, враховуючи чинні норми матеріального права, встановлення такого кваліфікаційного критерію, як документально - підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору не повинно бути прив’язано виключно до договорів, укладених за результатами проведених процедур публічних закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», адже учасник може підтвердити досвід виконання аналогічних робіт, що є предметом публічної закупівлі, будь – якими угодами, укладеними необов’язково в рамках процедур публічних закупівель та у відповідності до положень Закону України «Про публічні закупівлі». Такі вимоги є дискримінаційними, не узгоджуються з основними принципами публічних закупівель та протирічать положенням Закону України «Про публічні закупівлі». - Щодо вимоги до аналогічного договору та статусу генерального підрядника Згідно статті 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом. Генеральний підрядник - підрядник, який залучає до виконання робіт третіх осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результати їх роботи («Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», Постанова Кабінету Міністрів України; Умови від 01.08.2005 № 668) Тобто, чинним законодавством визначено, що статус генпідрядника набувається у зв’язку з залученням третіх осіб - інших підрядників для виконання робіт, що передбачені умовами договору. Отже, за такою правовою конструкцією, в підрядних правовідносинах наявні такі суб’єкти - замовник (дає завдання на виконання робіт); - генеральний підрядник (отримає завдання на виконання робіт та залучає третіх осіб для його виконання ); - субпідрядник (виконує по завданню генпідрядника роботи, що передбачені умовами договору). В той же час, підрядна організація може самостійно (власними силами) виконувати підрядні роботи, що передбачені умовами договору, без залучення сторонніх підрядних організацій, не набуваючи при цьому статусу генерального підрядника, адже це не є обов’язковим з точки зору закону та ефективним, у більшості випадків, з точки зору організації процесу виконання робіт. За такою правовою конструкцією (яка є досить поширеною) в підрядних правовідносинах наявні лише замовник та підрядник, а необхідність залучення третіх осіб для виконання робіт – відсутня. Тендерна документація публічної закупівлі має наступну вимогу: «Учасник за аналогічним договором, що буде наданий ним у складі Пропозиції, повинен виступати генеральним підрядником; - будівельні роботи за даним аналогічним договором можуть бути виконані частково або в повному обсязі». Отже, Замовник встановивши вимогу у тендерній документації стосовно того, шо учасник за аналогічним договором повинен виступати генеральним підрядником, безпідставно та надмірно формалізував свої вимоги щодо договірного статусу, яким повинен володіти учасник процедур закупівлі, чим обмежив коло аналогічних договорів лише тими, які були укладені безпосередньо у статусі генерального підрядника, фактично виключивши з кола потенційних учасників всі підрядні організації, які виконували роботи за аналогічними договорами власними силами, без залучення сторонніх організацій та мають досвід підрядних робіт в якості підрядника. Такі вимоги є дискримінаційними, не узгоджуються з основними принципами публічних закупівель та протирічать положенням Закону України «Про публічні закупівлі». Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник бажає взяти участь у даній процедурі публічної закупівлі та реально претендує на укладення Договору з Замовником у майбутньому, крім того Скаржник вже тривалий час успішною здійснює господарську діяльність з виробництва віконних, дверних та фасадних конструкцій та виконання робіт з капітального ремонту будівель (споруд) та інших видів робіт у сфері будівництва, має сталу бездоганну репутацію у даній сфері та належним чином виконанні господарські зобов’язанням перед своїми контрагентами в рамках предмету своєї діяльності. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до предмету публічної закупівлі, Скаржник не може прийняти участь у відкритих торгах, а тому вимушений захистити своє порушене право шляхом подання даної скарги. Виходячи з вищевикладеного та керуючись положеннями Конституції України, ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» та іншими чинними нормами матеріального права, - ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Замовника усунути зазначені вище дискримінаційні вимоги та виключити їх з тендерної документації. 3. Зобов’язати Замовника привести тендерну документацію у відповідність із вимогами чинного законодавства.