13.11.2019 року на офіційному сайті Prozorro.gov.ua за посиланням (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-11-13-000921-b) була розміщена інформація стосовно процедури закупівлі, в формі відкритих торгів за предметом «ДК 021:2015: 15530000-2 — Вершкове масло» у кількості – 31287 кг., з бюджетом 5475225,00 грн. з ПДВ, строк поставки якого встановлений з моменту укладання договору і до 31.12.2020 року. В якості Замовника процедури закупівлі визначено ВК Управління освіти виконавчого комітету Полтавської міської ради.
До оголошення про заявлену процедуру закупівлі було додано в електронному вигляді Тендерну документацію на закупівлю 15530000-2 — Вершкове масло (масло вершкове селянське (не нижче 72,5% жирності)), (надалі «Тендерна документація»).
Проте, Тендерна документація Замовника містить дискримінаційні умови щодо закупівлі та до її учасників, які не відповідають приписам законодавства, порушують права та охоронювані законом інтереси учасників.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон).
1. Щодо гарантії
Відповідно до п.2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (в електронній формі) у розмірі: 164 000,00 грн.
Для нерезидентів сума забезпечення тендерної пропозиції визначається як еквівалент зазначеної вище суми у валюті тендерної пропозиції, за курсом НБУ на момент оформлення забезпечення тендерної пропозиції.
Банківська гарантія, її форма та зміст повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України та Додатку 6. Гарант відповідає перед Замовником (бенефіціаром) та гарантує, що в разі настання обставин, передбачених умовами гарантії, він сплатить на рахунок Замовника суму забезпечення тендерної пропозиції.
Забезпечення тендерної пропозиції надається учасником процедури закупівлі одночасно з тендерною пропозицією. У разі, коли предмет закупівлі складається з двох чи більше лотів, забезпечення тендерної пропозиції надається по кожному лоту окремо.
Тендерні пропозиції, що не містять документального підтвердження внесення забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються Замовником.
Усі витрати, пов’язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції покладаються на учасника.
Строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен бути не меншим, ніж строк дії тендерної пропозиції. В разі продовження строку дії тендерної пропозиції, строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен бути продовжений учасником на відповідний строк.
Вважаємо, що розмір гарантії 164 000,00 грн. є надто великими, що заважає належним чином виконувати зобов’язання за договором публічної закупівлі, оскільки така велика сума буде замороженою на рахунку постачальника та не буде використовуватися у господарських операціях, що покладає додатковий фінансовий тягар на учасника. Так дискримінаційна вимога, повинна бути зменшена, або скасована взагалі.
2. Про еквівалент
Пунктом 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачено, що «Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, що викладені у Додатку 2 тендерної документації.
Замовник зазначає вимоги до предмета закупівлі відповідно з частиною другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та згідно Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».
У разі наявності в предметі закупівлі (технічній специфікації), його технічних та якісних характеристиках посилань на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, стандарт (ГОСТ, ДСТУ, тощо), технічні умови, після такого посилання слід вважати в наявності вираз «або еквівалент»».
Вважаємо, що останній абзац цього пункту визначений некоректно відповідно до приписів п.3 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено, шо «технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля».
В той же час Тендерна документація не містить посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника.
Тому пропонуємо виключити абзац 3 пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» з Тендерної документації.
3. Про помилки
Згідно з п.2 «Інша інформація» розділу «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації встановлено: «Допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок в тендерній пропозиції не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме:
- технічні помилки та описки, відсутність сторінок, підписів, печаток на окремих документах;
- технічні і орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які підготовлені безпосередньо Учасником та надані у складі пропозиції;
- зазначення невірної назви документу, що підготовлений безпосередньо Учасником, у разі якщо зміст такого документу повністю відповідає вимогам цієї документації;
- відсутність інформації, яка вимагається, в документі тендерної пропозиції, якщо така інформація зазначена в іншому документі тендерної пропозиції;
- інші помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на її зміст».
Вважаємо некоректним та дискримінаційним встановлення Замовником можливості надання учасниками закупівлі тендерних пропозицій з відсутніми сторінками, оскільки це може бути інструментом маніпуляцій з боку недобросовісних учасників, які зокрема можуть посилатися на присутність певної інформації саме на цих сторінках при виникненні спірних ситуацій та оцінки їх пропозицій.
Пропонуємо виключити з абз.1 п.2 «Інша інформація» розділу «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації критерій «відсутність сторінок» як формальну (несуттєву) помилку, що пов’язана з оформленням тендерної пропозиції та яка, нібито не впливає на зміст пропозиції.
4. Сума договору
Відповідно до п.4 «Істотні умови, що обов’язково включаються до договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації, «Істотними умовами договору є:
- предмет договору,
- сума договору,
- строк (термін) поставки товарів/надання послуг/виконання робіт,
- строк дії договору
Істотні умови договору включаються до договору про закупівлю, визначено у проекті договору, що є додатком до цієї тендерної документації».
Аналогічний термін «сума договору» використовується й у п.п. 3.1, 3.2 проекту договору (додаток 3 до тендерної документації).
В той же час, відповідно до ст.180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.
Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.
Таким чином пропонуємо внести зміни до п.4 «Істотні умови, що обов’язково включаються до договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації та п.п. 3.1, 3.2 проекту договору (додаток 3 до тендерної документації), замінивши термін «сума договору» терміном «ціна договору».
5. Щодо Графіку постачання
Відповідно до стовбця «періодичність» Графіку постачання, що зазначений у таблиці «Додаткова інформація щодо предмету закупівлі. Основні вимоги до предмету закупівлі, строків та умов його постачання» (додаток 2 до тендерної документації) встановлено «один раз на тиждень». Але Замовником не враховано, що заклади освіти на які повинно постачатися продукція не працюють постійно. Замовником не враховані вихідні та святкові дні, коли Учасник фактично буде мати змоги постачати продукцію оскільки її не буде кому приймати.
Пропонуємо до стовбця «періодичність» Графіку постачання, що зазначений у таблиці «Додаткова інформація щодо предмету закупівлі. Основні вимоги до предмету закупівлі, строків та умов його постачання» (додаток 2 до тендерної документації) внести зміни, доповнивши критерій «один раз на тиждень» визначенням «за виключенням вихідних та святкових днів».
6. Щодо орієнтовної форми
Згідно з абз.2 п.п.1.1. «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів по предмету закупівлі» Інформації щодо підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам (додаток 5 до тендерної документації) встановлений перелік інформації та документів, що підтверджують відповідність Учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, а саме «Скан - копія довідки від учасника в довільній формі про виконання аналогічного договору (ів) із зазначенням назви, адреси, коду ЄДРПОУ або реєстраційного номеру облікової картки платника податків (для фізичних осіб) контрагента та інформації про договір (предмет закупівлі, номер, дата).
Зразок (орієнтовна форма) довідки щодо відомостей про виконання аналогічних договорів із зазначенням назв, адрес, коду ЄДРПОУ або реєстраційного номеру облікової картки платника податків (для фізичних осіб) та контактних телефонів Контрагентів та інформації про договір (предмет закупівлі, номер, дата) (п.1.1 додатку 1 тендерної документації)».
Але додаток 1 тендерної документації не містить п.1.1.
Пропонуємо виключити вимогу про посилання п.1.1 додатку 1 тендерної документації з абз.2 п.п.1.1. «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів по предмету закупівлі» Інформації щодо підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам (додаток 5 до тендерної документації).
7. Щодо строків надання інформації
Згідно з п.п. 4.3. п.4. Інформації щодо підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам (додаток 5 до тендерної документації) Учасник-переможець тендерної процедури у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір повинен надати Замовнику документи: Інформацію про стан заборгованості з податків, зборів, платежів, що видана/отримана після дати оприлюднення повідомлення про намір - оригінал або нотаріально завірену копію або копію або електронну версію документу.
В той же час, зазначений строк є недостатнім для надання такої інформації, оскільки строк обробки інформації органами державної фіскальної служби складає 5 днів з моменту звернення.
Вважаємо за необхідне, з врахуванням строку, встановленого ч.2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», встановити строк для надання Інформації про стан заборгованості з податків, зборів, платежів, що видана/отримана після дати оприлюднення повідомлення про намір - оригінал або нотаріально завірену копію або копію або електронну версію документу не менше ніж 20 днів.
8. Щодо строків надання інформації
Згідно з п.п.5 п.4. Інформації щодо підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам (додаток 5 до тендерної документації) факт неотримання замовником протягом 14 днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (кінцевий час подання розраховується згідно встановленого Правилами внутрішнього трудового розпорядку замовника) 2-х екземплярів проекту договору про закупівлю з додатками є відмовою учасника від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тягне за собою наслідки, передбачені Законом України «Про публічні закупівлі».
Вважаємо за необхідне, з врахуванням строку, встановленого ч.2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», встановити строк, з яким повязувати з відмовою учасника від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та застосування наслідків, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» - неотримання замовником протягом не менше ніж 20 днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (кінцевий час подання розраховується згідно встановленого Правилами внутрішнього трудового розпорядку замовника) 2-х екземплярів проекту договору про закупівлю з додатками.
На підставі всього вищевикладеного та керуючись ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі»

ПРОСИМО:

1. Прийняти, розглянути та задовольнити цю вимогу.
2. Внести зміни до тендерної документації а саме:
2.1. Істотним чином зменшити розмір гарантії, що визначений у п.2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації.
2.2. Виключити з Тендерної документації абзац 3 пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», відповідно до якого «У разі наявності в предметі закупівлі (технічній специфікації), його технічних та якісних характеристиках посилань на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, стандарт (ГОСТ, ДСТУ, тощо), технічні умови, після такого посилання слід вважати в наявності вираз «або еквівалент»».
2.3. Виключити з абз.1 п.2 «Інша інформація» розділу «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації критерій «відсутність сторінок» як формальну (несуттєву) помилку, що пов’язана з оформленням тендерної пропозиції та яка, нібито не впливає на зміст пропозиції.
2.4. Внести зміни до п.4 «Істотні умови, що обов’язково включаються до договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації та п.п. 3.1, 3.2 проекту договору (додаток 3 до тендерної документації), замінивши термін «сума договору» терміном «ціна договору».
2.5. До стовбця «періодичність» Графіку постачання, що зазначений у таблиці «Додаткова інформація щодо предмету закупівлі. Основні вимоги до предмету закупівлі, строків та умов його постачання» (додаток 2 до тендерної документації) внести зміни, доповнивши критерій «один раз на тиждень» визначенням «за виключенням вихідних та святкових днів».
2.6. Виключити вимогу про посилання п.1.1 додатку 1 тендерної документації з абз.2 п.п.1.1. «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів по предмету закупівлі» Інформації щодо підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам (додаток 5 до тендерної документації).
2.7. З врахуванням строку, встановленого ч.2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», встановити строк для надання Інформації про стан заборгованості з податків, зборів, платежів, що видана/отримана після дати оприлюднення повідомлення про намір - оригінал або нотаріально завірену копію або копію або електронну версію документу не менше ніж 20 днів.
2.8. З врахуванням строку, встановленого ч.2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», встановити строк, з яким пов’язувати з відмовою учасника від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та застосування наслідків, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» - неотримання замовником протягом не менше ніж 20 днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (кінцевий час подання розраховується згідно встановленого Правилами внутрішнього трудового розпорядку замовника) 2-х екземплярів проекту договору про закупівлю з додатками.