Службою автомобільних доріг у Черкаській області (далі – Замовник) було оголошено про проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA-2019-11-05-001267-c) щодо предмету закупівлі: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпро - Запоріжжя (через м. Кременчук) – Маріуполь на ділянці км 87+300 - км 98+000, Черкаська область, а також була оприлюднена тендерна документація (зі змінами від 22.11 2019 р. та 28.11.2019 р.) з кінцевим строком подання тендерних пропозицій 05 грудня 2019 о 19:00. Товариство з обмеженою відповідальністю «ШЛЯХОВЕ БУДІВНИЦТВО АЛЬТКОМ» (далі – ТОВ «ШБ «АЛЬТКОМ» або Скаржник) вважає, що встановлені Замовником умови тендерної документації суперечать основним принципам здійснення публічних закупівель, встановленим у статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), зокрема, принципів добросовісної конкуренції серед учасників, недискримінації учасників, об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та запобігання корупційним діям і зловживанням. Відповідно до частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, однак умови тендерної документації по даній процедурі закупівлі є дискримінаційними та порушують права і охоронювані законом інтереси Скаржника, оскільки на даний час ТОВ «ШБ «АЛЬТКОМ» позбавлене можливості підготувати тендерну пропозицію, яка б відповідала таким дискримінаційним вимогам, встановленим Замовником, з наступних підстав. 1. Замовником встановлено дискримінаційну вимогу стосовно надання учасниками сертифікату визнання вимірювальних можливостей випробувальної лабораторії. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (зазначено в Додатку №1ТД). Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації, Інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям по ст. 16 зазначено у Додатку №1ТД. Відповідно до вимог Додатку 1 до тендерної документації, «Кваліфікаційний критерій «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» підтверджується: Скан-копією чинного сертифікату визнання вимірювальних можливостей випробувальної лабораторії з додатком (перелік вимірювальних можливостей лабораторії з контролю виробництва) до нього, в якому обов’язково зазначається про наявність спроможності перевіряти на відповідність діючим стандартам (ДСТУ, ТУ, СОУ, ДБН і т.ін.) наступні матеріали: суміші асфальтобетонні; асфальтобетон дорожній та аеродромний; бітум нафтовий дорожній; бітуми дорожні модифіковані полімерами; щебінь та гравій щільні природні для будівельних матеріалів, виробів, конструкцій та робіт; матеріали нерудні для щебеневих основ та покриттів автомобільних доріг; суміші з кам’яних матеріалів, відходів промисловості і грунтів, укріплені цементом; пісок з відсівів дроблення для будівельних робіт; емульсії бітумні дорожні. У разі оренди (надання послуг) випробувальної лабораторії, додатково додається скан-копія чинного договору.». Умова тендерної документації щодо надання саме сертифікату визнання вимірювальних можливостей випробувальної лабораторії, встановлена Замовником, є дискримінаційною з наступних підстав. Скаржник має власну вимірювальну шляхобудівельну лабораторію, яка відповідає вимогам ДСТУ ІSО 10012:2005 «Системи керування вимірюванням. Вимоги до процесів вимірювання та вимірювального обладнання» (додається), що засвідчується Свідоцтвом про відповідність системи вимірювань вимогам зазначеного ДСТУ. Цей стандарт установлює вимоги і настанови щодо керування процесами вимірювання та метрологічного підтверджування придатності вимірювального обладнання, яке використовують для підтримання і демонстрування відповідності метрологічним вимогам. Однак, Скаржник не може підтвердити таким документом свою відповідність кваліфікаційному критерію, так як Замовнику потрібен саме сертифікат визнання вимірювальних можливостей. На сьогоднішній день в Україні єдиний законодавчо визначений порядок визнання вимірювальних можливостей лабораторій відсутній, у зв’язку з чим випробувальні лабораторії отримують різні документи від різних держаних органів та установ, але які однаково підтверджують їх спроможність здійснювати вимірювання ( наприклад, свідоцтво про технічну компетентність, сертифікат визнання вимірювальних можливостей, атестат про акредитацію, рішення про визнання вимірювальних можливостей, свідоцтво про атестацію). Так, до кінця 2015 року підтвердження незалежної та технічної компетентності вимірювальної лабораторії проводилося через процедуру атестації, за результатами якої оформлювалося свідоцтво про атестацію на проведення вимірювань разом з галуззю атестації. З 01 січня 2016 р. набув чинності Закон України «Про метрологію та метрологічну діяльність», стаття 7 якого передбачає регламентацію на законодавчому рівні повноважень центральних органів виконавчої влади, інших державних органів уповноважувати на проведення певних вимірювань, не пов'язаних з оцінкою відповідності продукції, процесів та послуг, у сфері законодавчо регульованої метрології. В Законі України «Про метрологію та метрологічну діяльність» відсутнє поняття «сертифікат визнання вимірювальних можливостей». Відповідно до ч.2 ст. 4 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», 2. метрологічна система України включає: національну метрологічну службу; нормативно-правову базу, у тому числі законодавчі акти, технічні регламенти та інші нормативно-правові акти, що регулюють відносини у сфері метрології та метрологічної діяльності; систему добровільної акредитації калібрувальних лабораторій, а також систему акредитації випробувальних лабораторій, органів з оцінки відповідності у випадках, визначених цим та іншими законами України. Перевірка компетентності лабораторії на державному рівні проводиться Національним агентством з акредитації України на відповідність вимогам міжнародного стандарту ДСТУ ISO/IEC 17025:2006. Лабораторії можуть підтверджувати свою технічну компетентність шляхом акредитації в Національному агентстві з акредитації України (НААУ) згідно з ДСТУ ISO/IEC 17025. Ця процедура є обов’язковою лише для випробувальних лабораторій, які проводять випробування з метою оцінки відповідності продукції технічним регламентам. В Україні впроваджено національний стандарт ДСТУ ISO 10012:2005 «Системи керування вимірюваннями. Вимоги до процесів вимірювання та вимірювального обладнання», який є тотожним перекладом міжнародного стандарту ISO 10012:2005. Цей стандарт установлює загальні вимоги та містить настанови щодо керування процесами вимірювання та метрологічного підтвердження придатності вимірювального обладнання, яке використовують для демонстрації відповідності метрологічним вимогам Органи що проводили атестацією лабораторій згідно відміненого Порядку продовжують займатися перевіркою компетентності лабораторій на добровільних засадах, створюючи власні (корпоративні) вимоги, що базуються на виконанні, як правило, ДСТУ ІSО 10012:2005. Таким чином, в зв’язку відсутністю у чинному законодавстві поняття «сертифікат визнання вимірювальних можливостей» та нормативно визначеного єдиного порядку його отримання, затвердженої форми та змісту такого документу, як і відсутністю обов’язку отримувати виключно такий документ для можливості проведення вимірювань, умови тендерної документації є дискримінаційними та порушують ст. 3, 5 та ч. 4 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та права Скаржника. Дане питання вже було предметом розгляду Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно до якого таку умову тендерної документації було визнано дискримінаційною (копія рішення № 6703-р/пк-пз від 27.05.2019 р. додається). З приводу необхідності розширення переліку документів для випробувальних лабораторій, у електронній системі закупівлі 23.11.2019 о 22:16:31 Замовнику задавалось питання, і, у відповіді від 27.11.2019 Замовник вказав, що учаснику, для участі у Процедурі закупівлі, слід отримати саме сертифікат визнання вимірювальних можливостей і дискримінації у своїх вимогах він не вбачає. Тобто, Замовник вимагає отримати документ, отримання якого не є обов’язковим згідно чинного законодавства, порядок отримання якого законодавчо не визначений і, при цьому відкидає можливість прийняття інших документів, що засвідчують спроможність лабораторій проводити вимірювання, при цьому, жодного нормативного обґрунтування у встановленні саме таких умов Замовник не наводить, натомість, посилається лише на загальне право, визначене ч. 3 ст. 22 Закону, встановлювати у тендерній документації вимоги, які сам вважає за необхідне. В той же час, частина 3 статті 5 Закону прямо забороняє Замовнику встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників, а частина 4 статті 22 Закону встановлює, що «тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників». Відповідно до ч. 4 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). З урахуванням викладеного, вважаємо, що дана вимога тендерної документації має бути виключеною з умов тендерної документації. Окремо звертаємо увагу на те, що такі умови закупівлі порушують принципи об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та запобігання корупційним діям і зловживанням, оскільки більшість учасників ринку дорожнього будівництва як України, так і Черкаської області, в т.ч. Скаржник, не можуть надати сертифікат визнання вимірювальних можливостей, оскільки отримали інші документи на свої лабораторії, які дозволяють здійснювати вимірювання. Перелік дорожньо-будівельних компаній та їх документів на випробувальні лабораторії наведено у Додатку 3 до Скарги. При цьому, Замовник, проводячи процедури закупівель ремонту доріг, при розгляді та оцінці тендерних пропозиції, у різних за купівлях, за однакових вимог тендерної документації, приймає різні рішення з цього питання, за яких одних учасників допускає до аукціону, а інших – відхиляє. Так, наприклад, під час розгляду та оцінки тендерних пропозицій за процедурою закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, на ділянці км 519+736 – км 523+336, Черкаська область» (закупівля №UA-2019-08-19-001017-b) Замовник допустив до аукціону учасників, які не надали сертифікат визнання вимірювальних можливостей, а надли інші документи, тобто, за цією процедурою Замовник порушень «не побачив». В той же час, під час закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-05 Київ-Одеса на ділянці км 152+918 – км 159+763, Черкаська область» (закупівлю № UA-2018-10-10-000137-a) Замовник відхилив тендерні пропозиції учасників, зокрема Скаржника, з підстави ненадання сертифікату визнання вимірювальних можливостей, та яке рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.02.2019 № 1185-р/пк-пз (додається) було визнано правомірним. Таким чином, умови тендерної документації, які наразі присутні за оскаржуваною процедурою закупівлі та присутні у всіх інших процедурах закупівель, разом з діями Замовника свідчать про зловживання, створення умов для упередженого розгляду тендерних пропозицій та корупційних правопорушень. Такі порушення мають бути усунені шляхом внесення змін у тендерну документацію. 2. Замовником встановлені вимоги щодо обов’язкової можливості випробувальної лабораторії проводити вимірювання матеріалів, які не передбачені технічним завданням, зокрема на проведення вимірювань суміші з кам’яних матеріалів, відходів промисловості і ґрунтів, укріплені цементом. Додатком 1 до тендерної документації встановлено, що «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» підтверджується, серед іншого, скан-копією чинного сертифікату визнання вимірювальних можливостей випробувальної лабораторії з додатком (перелік вимірювальних можливостей лабораторії з контролю виробництва) до нього, в якому обов’язково зазначається про наявність спроможності перевіряти на відповідність діючим стандартам (ДСТУ, ТУ, СОУ, ДБН і т.ін.) наступні матеріали: суміші асфальтобетонні; асфальтобетон дорожній та аеродромний; бітум нафтовий дорожній; бітуми дорожні модифіковані полімерами; щебінь та гравій щільні природні для будівельних матеріалів, виробів, конструкцій та робіт; матеріали нерудні для щебеневих основ та покриттів автомобільних доріг; суміші з кам’яних матеріалів, відходів промисловості і грунтів, укріплені цементом; пісок з відсівів дроблення для будівельних робіт; емульсії бітумні дорожні. У разі оренди (надання послуг) випробувальної лабораторії, додатково додається скан-копія чинного договору.». Так, технічним завданням передбачено, зокрема, влаштування основи дорожнього одягу із органо-мінеральної суміші, обробленої комплексним в’яжучим (позиції 289-298, 313-322; 371-378). Вимірювальна шляхобудівельна лабораторія ТОВ «ШБ «АЛЬТКОМ» може здійснювати вимірювання органо-мінеральної суміші з відфрезерованих матеріалів, що підтверджується Свідоцтвом про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ІSО 10012:2005 «Системи керування вимірюванням. Вимоги до процесів вимірювання та вимірювального обладнання» з додатком, однак даний вид випробувань не відповідає вимогам Замовника, що встановлені у тендерній документації, у зв’язку з чим тендерна пропозиція Скаржника може бути відхилена. Звертаємо увагу Колегії, що така вимога документації не є виправдано необхідною, так як технічним завданням передбачена інша технологія влаштування дорожнього одягу. Так, відповідно до норм ГБН В.2.3-37641918-554:2013 «Автомобільні дороги. Шари дорожнього одягу з кам’яних матеріалів, відходів промисловості і ґрунтів, укріплених цементом. Проектування та будівництво»: Як бачимо, у складі таких сумішей відсутній відфрезерований матеріал та вона не є органо-мінеральною сумішшю (СФОВ), але саме остання передбачена технічним заданням. Вимоги до виробництва, влаштування та контролю якості СФОВ встановлені СОУ 45.2-00018112-061:2011 «Будівельні матеріали. Суміші органо-мінеральні дорожні з фрезерованих матеріалів дорожніх одягів, виготовлені за методом холодного ресайклінгу. Технічні умови». Даним стандартом встановлено наступне: Таким чином, лабораторія ТОВ «ШБ «АЛЬТКОМ» має усі матеріально-технічні можливості здійснити лабораторний контроль якості робіт, передбачених технічним завданням, однак тендерна пропозиція може бути відхилена з формальних підстав. Мотиви встановлення саме такого переліку об’єктів вимірювань є незрозумілими, адже Замовнику достатньо було навести загальний перелік матеріалів, що передбачені технічним завданням та по яким необхідно проводити вимірювання, а не конкретні назви об’єкта вимірювань за ДСТУ, ТУ, СОУ, ДБН і т.ін, оскільки кожен орган, що здійснює оцінку вимірювальних можливостей лабораторій, у Переліку по-різному зазначає об’єкт вимірювань. Порівняльний аналіз вимог документації та документів різних лабораторій додається (Додаток 3). З проведеного аналізу документів на 8 (!) лабораторій, лише одна повністю відповідає вимогам Замовника в цій частині. Скаржник вважає, що дані обмеження є дискримінаційним, обмежуючими конкуренцію, списаними з документу однієї лабораторії та не обґрунтованими Замовником. Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону. З урахуванням вищевикладеного, вбачається, що дії Замовника (у частині встановлення у тендерній документації дискримінаційних умов) порушують вимоги статей 5, 22 Закону та основні принципи здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону, оскільки тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводить до дискримінації учасників, у зв’язку з чим, до тендерної документації мають бути внесені зміни. Відповідно до частини 9 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови, привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. З метою запобігання корупційним діям і зловживанням, приймаючи до уваги, що вищевказані порушення установленого порядку проведення процедури закупівлі впливають на об’єктивність визначення переможця процедури закупівлі та призводять до неефективного витрачання бюджетних коштів, а також з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів ПРОСИМО: 1. Прийняти цю скаргу до розгляду. 2. Зобов'язати Службу автомобільних доріг у Черкаській області внести зміни до тендерної документації з метою усунення зазначених вище дискримінаційних вимог та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами чинного законодавства. Додатки: 1. докази здійснення оплати за подання скарги; 2. свідоцтво про відповідність системи вимірювань лабораторії Скаржника; 3. порівняльна таблиця документів про оцінку вимірювальних можливостей дорожніх лабораторій; 4. документи про визнання можливості проведення вимірювань інших лабораторій, що наведених у таблиці; 5. копії рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.02.2019 № 1185-р/пк-пз та № 6703-р/пк-пз від 27.05.2019 р. 6. копія протоколу розгляду пропозицій по закупівлі №UA-2018-10-10-000137-a.