Згідно ст. 3 Закону про закупівлі, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Після ознайомлення з тендерною документацією в чинній редакції від 26.11.2019р. (надалі – Документація), Скаржник вважає, що Документація складена з порушенням основних принципів публічних закупівель та інших норм, визначених Законом про закупівлі, що, серед іншого, порушує права та інтереси Скаржника як потенційного учасника Процедури закупівлі з огляду на наступне. 1. Згідно пп. 1.1. п. 1 розділу 3 Документації тендерна пропозиція подається, серед іншого, шляхом завантаження файлів (кольорових сканкопій), з документально підтвердженою інформацією про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно вимог статті 16 Закону, а саме: - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів*: для юридичних і фізичних осіб - довідка (за формою, наведеною у Додатку № 4) з інформацією про підтвердження досвіду виконання усіх аналогічних договорів за 2018-2019 роки (в регіоні Замовника) із додаванням копії договору та офіційних листів відгуків про виконання такого (их) договору(ів) від контрагентів - покупців товарів. * Аналогічний договір – укладений між учасником та Замовником (іншими особами, уповноваженими на підписання договору в інтересах навчального закладу), предметом якого є послуги з організації шкільного харчування для учнів 1-4 класів та учнів 5-11 класів (пільгових категорій) . Окрім того, п. 1 розділу 1 «Вимоги до постачальника» Додатку № 2 «Технічне завдання» встановлена наступна вимога: «Наявність досвіду праці підприємства в галузі організації харчування дітей в загальноосвітніх навчальних закладах не менше 5 років (підтвердити копіями договорів)». Згідно ст. 16 Закону про закупівлі замовник установлює один або декілька з кваліфікаційних критеріїв, серед іншого, - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації. Враховуючи викладене вище та зважаючи на надані Замовником роз’яснення, що оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу, на підтвердження даного критерію Замовником в Документації встановлені наступні вимоги: - місце виконання (реалізації) аналогічних договорів в 2018-2019 роках повинно бути лише в конкретному місці (регіон Замовника); - аналогічні договори за 2018-2019 роки мають бути укладені лише з самими Замовником; - діяльність потенційного учасника в галузі організації харчування дітей в загальноосвітніх навчальних закладах повинна складати не менше 5 років. Згідно ст. 5 Закону про закупівлі вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону про закупівлі тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Однак вищезгадані вимоги Документації входить у пряме протиріччя з зазначеними приписами закону, оскільки безпосередньо встановлюють дискримінаційні обмеження до учасників за територіальною (географічною) ознакою; за ознакою співпраці з конкретною особою – самим Замовником; за ознакою давністю здійснення певної діяльності. При цьому, такі вимоги само по собі є безпідставними, зайвими, невиправданими тощо Так, виконання (реалізація) аналогічних договорів учасником в 2018-2019 роках саме в регіоні Замовника жодним чином не впливає на здатність виконувати умови договору з організації шкільного харчування в цілому, інакше постає досить делікатне питання щодо категоризації дітей за територіальною ознакою, адже, як зазначає Замовник, кінцевими споживачами послуги є саме діти, незалежно від місцезнаходження. Це саме, і ще в більшій мірі, стосується вимоги про те, що аналогічні договори за 2018-2019 роки мають бути укладені з самими Замовником, як це випливає з вимог Документації. Стосовно встановлених у вищезгаданих вимогах про наявність досвіду часових обмежень, слід відзначити, що відсутня безпосередня залежність якості надання послуг від досвіду роботи не менше 5 років, тобто відсутній причинно-наслідковий зв’язок між встановленим Замовником критерієм – «наявність досвіду не менше 5 років», та метою його застосування, про яку зазначив Замовник у своїх роз’ясненнях – «з метою забезпечення якісного надання послуг». Так, абсолютно реальною може бути ситуація, коли при досвіді роботи більше 5 років якість послуг конкретного суб’єкта господарювання в цілому була низькою (посередньою), й навпаки, коли при здійсненні своєї діяльності лише протягом двох, а то й одного року новостворений суб’єкт господарювання забезпечив надання відповідних послуг на найвищому рівні. Отже зазначене Замовником обґрунтування не підтверджує факт неможливості якісного та вчасного надання послуг з харчування дітей виконавцем, що має досвід виконання аналогічних договорів менше 5 років. Таким чином зазначені вище вимоги про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, договорами за 2018-2019 роки саме в регіоні Замовника та/або договорами, які укладений між учасником та Замовником, а так само про наявність досвіду праці підприємства в галузі організації харчування дітей в загальноосвітніх навчальних закладах не менше 5 років, з одного боку, є абсолютно безпідставними, невиправданими, невиваженими та незаконними в принципі, а з іншого – такі умови (вимоги) є дискримінаційними, що надають переваги одним учасникам, які могли б задовольнити їм, порівняно з іншими, які об’єктивно не можуть виконати згадані дискримінаційні вимоги, до яких відноситься і Скаржник. Так, Скаржник позбавлений можливості надати в рамках даної Процедури закупівлі пропозицію як таку, оскільки розпочав свою діяльність в сфері надання послуг з організації харчування пізніше 2015 року, при цьому не надавав послуг з організації харчування дітей саме в регіоні Замовника. В той же час Скаржник має успішний досвід роботи з надання подібних послуг в інших регіонах та спроможний забезпечити надання послуг, що є предметом Закупівлі, на належному рівні та надати дійсно конкурентоспроможну пропозицію. Враховуючи викладене вище, встановлені Замовником вищезазначені дискримінаційні вимоги (умови) порушують права та інтереси Скаржника, оскільки фактична неспроможність виконати такі дискримінаційні умови Скаржником позбавляє останнього можливості подати пропозицію (встановлені такі умови (вимоги), які заздалегідь не можуть бути виконані Скаржником). 2. Розділом 2 Додатку № 2 «Технічне завдання» передбачено, серед іншого, що учасник на підтвердження своєї діяльності з надання якісних та безпечних послуг з організації шкільного харчування в складі тендерної пропозиції надає сертифікат відповідності міжнародним стандартам якості харчування HACCP (Hazard Analysis and Critical Control Point). Згідно п. 81 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», п. 35 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров’я та благополуччя тварин» НАССР (Hazard Analysis and Critical Control) - це система аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, яка ідентифікує, оцінює і контролює небезпечні фактори, що є визначальними для безпечності харчових продуктів. Згідно ч. 1 ст. 20 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» оператори ринку розробляють, запроваджують та використовують постійно діючі процедури, які базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках. Згідно ч. 7 цієї ж статті сертифікація постійно діючих процедур, заснованих на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, не є обов’язковою. Враховуючи викладене вище, чинним законодавством не передбачений в принципі такий документ як сертифікат відповідності міжнародним стандартам якості харчування HACCP, відповідно, такий документ у Скаржника відсутній, з вищезазначених об’єктивних причин. Таким чином, встановлення такої вимоги про надання учасником сертифікату відповідності міжнародним стандартам якості харчування HACCP, є неправильним та некоректним з регуляторно-правової точки зори з урахуванням загально прийнятих норм та стандартів в сфері сертифікації. Така ситуація призводить до можливості довільного, в т.ч. хибного, трактування зазначеної вимоги при оцінці тендерних пропозицій в даній Процедурі закупівлі. Таким чином, вимога п. 2 розділу 1 «Вимоги до постачальника» Додатку № 2 «Технічне завдання» про те, що учасник на підтвердження своєї діяльності з надання якісних та безпечних послуг з організації шкільного харчування в складі тендерної пропозиції надає сертифікат відповідності міжнародним стандартам якості харчування HACCP (Hazard Analysis and Critical Control Point), призводять до можливості неоднозначно трактування зазначеної вимоги як учасниками, так і Замовником, та може стати підставою для відхилення пропозиції учасника, зокрема і Скаржника, з незалежних від нього причин, чим порушується право Скаржника на об’єктивну та неупереджену оцінку тендерних пропозицій. 3. Пунктом 10 розділу 1 «Вимоги до постачальника» Додатку № 2 «Технічне завдання» передбачено, що у разі наявності у Замовника інформації щодо отримання Учасником штрафних санкцій за неналежне виконання або невиконання аналогічних договорів за останні два роки, Замовник має право на відхилення пропозиції зазначеного Учасника торгів. Згідно ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. В той же час Документація не містить умов, які б визначали спосіб та порядок отримання таких відомостей Замовником, а також опису (визначення) обставин, під якими власне і розуміються «отримання Учасником штрафних санкцій за неналежне виконання або невиконання аналогічних договорів за останні два роки» (напр., рішення суду про стягнення штрафних санкцій з Учасника, що набрало законної сили). Таким чином, встановлення відповідно п. 10 розділу 1 «Вимоги до постачальника» Додатку № 2 «Технічне завдання» в чинній редакції такої умови, згідно якої Замовник має право на відхилення пропозиції зазначеного Учасника торгів, є неправильним та некоректним з формально-правової точки зору, враховуючи відсутність чіткої регламентації даної умови для цілей застосування відповідних положень Документації, зокрема, щодо відхилення пропозиції. Така ситуація призводить до можливості неоднозначно трактування зазначеної вимоги як учасниками, так і Замовником при оцінці тендерних пропозицій в даній Процедурі закупівлі, та може стати підставою для відхилення пропозиції учасника, зокрема і Скаржника, з незалежних від нього причин, чим порушується право Скаржника на об’єктивну та неупереджену оцінку тендерних пропозицій. 4. Розділом 2 Додатку № 2 «Технічне завдання» передбачено, що Учасники повинні представити, серед іншого, розроблене двотижневе меню на 2020 рік погоджене з головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві. При цьому, розділом 4 цього ж Додатку № 2 передбачено перелік нормативних документів, якими слід керуватись при наданні послуг з харчування учнів. Відзначимо, що згідно п.п. 19, 22 Порядку організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах, затвердженого спільним Наказом Міністерства охорони здоров’я України та Міністерства освіти і науки України № 242/329 від 01 червня 2005 року, передбачено, що керівником організації, що надає послуги з харчування дітей (послуги із забезпечення харчування дітей)затверджуються примірні двотижневі меню, які погоджуються з територіальною установою державної санітарно-епідеміологічної служби. Комплексний аналіз зазначеної норми у взаємозв’язку з іншими нормами зазначеного документу та інших нормативних актів дають підстави дійти впевненого висновку, що зазначене примірне двотижневе меню затверджується вже після відпрацювання режиму і графіка харчування дітей, визначення постачальників продуктів харчування і продовольчої сировини, тобто після проведеної процедури конкурсного відбору таких організацій, а не до такої процедури. Окрім того, враховуючи положення п. 15 розділу 1 «Вимоги до постачальника» Додатку № 2 «Технічне завдання» наразі взагалі не вбачається за можливе представити двотижневе меню, оскільки Замовник остаточно не визначив форму організації харчування, від якої безпосередньо залежить форма та зміст такого меню. Таким чином, встановлення такої вимоги про двотижневого меню на 2020 рік, погодженого з головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві, з одного боку, є неправильним та некоректним з регуляторно-правової точки зори, а також враховуючи об’єктивну неможливість розроблення такого меню через невизначеність форми організації, як зазначено вище. Така ситуація призводить до можливості неоднозначно трактування зазначеної вимоги (щодо змісту та форми двотижневого меню) як учасниками, так і Замовником при оцінці тендерних пропозицій в даній Процедурі закупівлі, та може стати підставою для відхилення пропозиції учасника, зокрема і Скаржника, з незалежних від нього причин, чим порушується право Скаржника на об’єктивну та неупереджену оцінку тендерних пропозицій. А з іншого боку, враховуючи, що такий документ не є обов’язковим на етапі проведення самої Процедури закупівлі, дана вимога є дискримінаційною, оскільки ставить учасника в залежність від дій виключно третіх осіб, що не залежить від волі самого учасника, що на наше глибоке переконання дійсно спотворює добросовісну конкуренцію серед учасників, призводить до дискримінації учасників та порушує права та інтереси Скаржника як потенційного учасника даної Процедури закупівлі, оскільки позбавляє останнього можливості подати пропозицію яка б в повній мірі відповідала усім встановленим вимогам (встановлені такі окремі умови (вимоги), які заздалегідь не можуть бути виконані Скаржником).