Вих. №251 від «07» Листопада 2019р. Антимонопольний комітет України 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45 Скаржник: Замовник: Інформація про закупівлю: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «БЕРТІ» ідентифікаційний код 42971122, місцезнаходження товариства: 71111, Запорізька обл., місто Бердянськ, ВУЛИЦЯ ДРУЖБИ, будинок 2 тел. +380667471834 e-mail:info.berti@ukr.net Публічне Акціонерне Товариство «Центренерго» Код ЄДРПОУ: 22927045 Вебсайт замовника: http://www.centrenergo.com Місцезнаходження замовника: 03022, Україна, Київська обл., Київ, вул. Козацька, 120/4, (літ. «Є») Контактна особа замовника: Сябер Дмитро Миколайович +380443640874 dmitry.siaber@centrenergo.com ДК 021:2015: 42410000-3 — Підіймально-транспортувальне обладнання (Стрічка конвеєрна) Ідентифікатор закупівлі: UA-2019-10-28-001605-b ID 16a516f6779c4b85b300909247c95583 Плата за подання скарги: 5 000 грн. без ПДВ СКАРГА на незаконні умови тендерної документації Публічним акціонерним товариством «Центренерго», ЄДРПОУ 22927045 (надалі – ПАТ «Центренерго») за допомогою електронної системи закупівель було розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги) з закупівлі ДК 021:2015: 42410000-3 — Підіймально-транспортувальне обладнання (Стрічка конвеєрна), ідентифікатор закупівлі: UA-2019-10-28-001605-b. Товариство з обмеженою відповідальністю «Берті» (надалі – скаржник або ТОВ «Берті») виявило бажання взяти участь у відповідному тендері, проте при ознайомленні із тендерною документацією було виявлено, що зміст додатка 5 «Технічні вимоги на закупівлю товарів 42410000-3 — Підіймально-транспортувальне обладнання (Стрічка конвеєрна)» Тендерної документації не відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі», порушує приписи Закону України «Про захист економічної конкуренції», грубо порушують права та інтереси скаржника, та є дискримінаційними. За визначенням статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Частиною 3 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов’язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту. Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов’язаною особою із суб’єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України. Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом. За приписами частини першої статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб’єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб’єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу. Керуючись наведеними приписами чинного законодавства подаємо дану скаргу про таке. Так, статтею 22 Закону встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім’я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Так, як вже зазначалось вище, одним з ключових принципів публічних закупівель, закріпленим в ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», є принцип добросовісної конкуренції серед учасників. За визначенням статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Згідно з ч. 2 ст. 4 цього Закону, суб’єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов’язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Статтею 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що узгодженими діями є укладення суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб’єкта господарювання, об’єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб’єктами господарювання, що створили зазначений суб’єкт господарювання, об’єднання, або між ними та новоствореним суб’єктом господарювання, або вступ до такого об’єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій. При цьому, за змістом ч.ч. 1 – 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб’єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб’єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб’єктами господарювання додаткових зобов’язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб’єктів господарювання на ринку без об’єктивно виправданих на те причин. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб’єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об’єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом. Так, на виконання зазначених вимог Закону України «Про публічні закупівлі» замовником було оприлюднено тендерну документацію, додатком 5 до якої визначено предмет закупівлі: Стрічка конвеєрна важкогорюча 1200 ЕР 1000/5 4,5/3,5 V, Стрічка конвеєрна важкогорюча 1400 ЕР 1000/5 4,5/3,5 V, Стрічка конвеєрна важкогорюча 1600 ЕР 1000/5 4,5/3,5 V, котрі, як визначено замовником, повинні відповідати тільки німецькому стандарту DIN 22102. Разом з тим, даний німецький стандарт не є міжнародним, та не є чинним в Україні, оскільки міжнародні стандарти чинні в Україні повинні бути гармонізовані та мати вирази, наприклад: «ДСТУ ISO 251:2009» «ДСТУ EN 12882:2015», що буде означати чинність цього документу на території України. Тобто, додаток 5 «Технічні вимоги на закупівлю товарів 42410000-3 — Підіймально-транспортувальне обладнання (Стрічка конвеєрна)» Тендерної документації містить умовне позначення, посилання на німецький стандарт DIN 22102, котрий не має чинності в Україні, а отже додатком 5 даної Тендерної документації створені дискримінаційні вимоги, щодо неможливості надання еквіваленту закупівлі, оскільки єдиною вимогою відповідності предмету закупівлі є відповідність його вимогам німецького національного стандарту DIN 22102. Щодо порушення прав та дискримінаційних умов щодо скаржника. Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі», метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Тобто, за таких умов тендерної документації, грубо порушується право нашого підприємства, як дистриб’ютора такого роду продукції, на участь у публічних закупівлях та законне сподівання на добросовісну конкуренцію, адже продукція нашого підприємства відповідає національним стандартам, що чинні в Україні, а не Німеччині. Тобто, наше підприємство, реалізуючи власну господарську діяльність, спрямовану на отримання прибутку, має намір приймати участь у даній публічній закупівлі, проте, створені її дискримінаційні умови, вочевидь свідомо під конкретного виробника, нівелюють наше право, адже згідно з законом ми не маємо права на виготовлення такого товару, бо він є запатентованим одним єдиним виробником в Україні. При цьому, оскільки ТОВ «Берті» не імпортує даний товар з Німеччини, а реалізує власний товар українського виробництва, то й відповідно ТОВ «Берті» не може отримати сертифікат відповідності німецькому національному стандарту нашої продукції, чим фактично виключається можливість участі у даній закупівлі. Щодо способу захисту порушеного права. Відповідно до ч. 9 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Як вже зазначалось вище, п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація повинна містити: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; Отже, з метою приведення тендерної документації у відповідність з Законом України «Про публічні закупівлі», вважаємо за необхідне просити зобов’язати замовника усунути дискримінаційні умови із тендерної документації шляхом виключення або заміни на національний стандарт, що чинний в Україні, вимогу про відповідність товару: Стрічка конвеєрна важкогорюча 1200 ЕР 1000/5 4,5/3,5 V, Стрічка конвеєрна важкогорюча 1400 ЕР 1000/5 4,5/3,5 V, Стрічка конвеєрна важкогорюча 1600 ЕР 1000/5 4,5/3,5 V, - німецькому стандарту DIN 22102. Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ПРОШУ: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушення замовником - Публічним акціонерним товариством «Центренерго», ЄДРПОУ 22927045, порушень процедури закупівлі ДК 021:2015: 42410000-3 — Підіймально-транспортувальне обладнання (Стрічка конвеєрна), ідентифікатор закупівлі: UA-2019-10-28-001605-b. 3. Зобов’язати замовника - Публічне акціонерне товариство «Центренерго», ЄДРПОУ 22927045, замінити в Додатку №5 «Технічні вимоги на закупівлю товарів 42410000-3 — Підіймально-транспортувальне обладнання (Стрічка конвеєрна)» Тендерної документації вимогу про відповідність товару: - стрічка конвеєрна важкогорюча 1200 ЕР 1000/5 4,5/3,5 V, - стрічка конвеєрна важкогорюча 1400 ЕР 1000/5 4,5/3,5 V, - стрічка конвеєрна важкогорюча 1600 ЕР 1000/5 4,5/3,5 V, німецькому національному стандарту DIN 22102, на вимогу про відповідність національному стандарту, що чинний в Україні. Додатки: - Документ про сплату за подання скарги; - Копія Тендерної документації. 07 листопада 2019 року

При ознайомленні із тендерною документацією було виявлено, що зміст додатка 5 «Технічні вимоги на закупівлю товарів 42410000-3 — Підіймально-транспортувальне обладнання (Стрічка конвеєрна)» Тендерної документації не відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі», порушує приписи Закону України «Про захист економічної конкуренції», грубо порушують права та інтереси скаржника, та є дискримінаційними.