Шановний Замовнику! Вами оголошено 08.10.2019р. закупівлю (UA-2019-10-08-000869-a) та опубліковано тендерну документацію на закупівлю: «Лікарські засоби різні» код 33690000-3 ДК 021:2015 (антисептичний засіб для медичних кабінетів)», де в Додатку 2 до тендерної документації передбачено: «Учасник з найменшою ціною погоджується за свій рахунок надати до управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації зразок пропозиції протягом 3-х днів для погодження якості та відповідності пропозиції вимогам Замовника до оголошення його переможцем закупівлі».
Згідно ст. 3 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Міністерство економічного розвитку і торгівлі України в своєму листі від 07.02.17 № 3302-06/3812-06 наголошує на тому, що згідно з частиною третьою статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Згідно з частиною 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Одним з принципів публічних закупівель згідно Закону України «Про публічні закупівлі» є серед іншого, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, об’єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів, недискримінація учасників.
В той же час Тендерна документація містить вимогу, згідно якої «Учасник з найменшою ціною погоджується за свій рахунок надати до управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації зразок пропозиції протягом 3-х днів для погодження якості та відповідності пропозиції вимогам Замовника до оголошення його переможцем закупівлі».

Замовником в Тендерній документації не зазначено порядку надання та порядку повернення Змовником зразків пропозиції (товару), що може свідчити про відсутність фактичного наміру Замовника отримати такі зразки, а вимогу включено до Тендерної документації з метою обмеження кола учасників. Натомість, відповідно до частини 7 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом.

Відзначимо, що з одного боку, дана вимога досить неконкретизована, а приймаючи до уваги те, що Закон не лише не врегульовує питання передачі зразків продукції для апробації під час проведення електроних торгів, а взагалі не передбачає таких дій (процедури), оскільки сама тендерна пропозиція подається НАГОЛОШУЕМО: в електронному вигляді через електронну систему закупівель (п. 30 ст.1, ст. 25 Закону), а за процедурою електроних торгів здійснюється розгляд та оцінка власне тієї ж тендерної пропозиції (ст.ст. 27-30 Закону), - це призводить до можливості довільного, в т.ч. хибного, трактування зазначеної вимоги при оцінці тендерної пропозиції в даній Процедурі закупівлі.Так, зокрема: на законодавчому рівні не встановлено порядку передачі таких зразків, зокрема, щодо документального оформлення такої передачі; не встановлено методології (методики, інструментарію тощо) та/або критеріїв, за якими буде проводитись апробація, а так само не встановлено наслідків проведення апробації, в т.ч. чи впливають будь-яким чином результати такої апробації на відповідність пропозиції учасника.

Відповідно до статті 25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, а відповідно зразок пропозиції (товару) не може вважатись її невід’ємною частиною, оскільки документи з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, інших документів, що вимагаються замовником у документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Тендерна документація Замовника не містить порядку визначення відповідності зразків пропозиції (товару) вимогам Тендерної документації, що є непрозорим по відношенню до учасників процедури закупівлі, адже з підстав, незалежних від них це може стати підставою для відхилення їх тендерних пропозицій.
Також, замовник не має підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника в разі ненадання зразків продукції, оскільки відповідна підстава не передбачена ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
Дана вимога порушує принципи здійснення публічних закупівель, а саме відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель та недискримінація учасників.
Зазначення даних вимог свідчить про те, що Замовник свідомо встановлює такі вимоги, щоб максимально звузити коло потенційних учасників та віддати перемогу заздалегідь визначеному постачальнику. Технічні характеристики предмету закупівлі суперечать принципам закупівель, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, недискримінація учасників, запобігання корупційним діям і зловживанням. Статей 3 та 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено принцип здійснення закупівель за умови недискримінації учасників та заборонено Замовнику встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників, а тому норми Закону України «Про публічні закупівлі» чітко забороняють Замовнику в документації вносити вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Рішенням від 09.08.2018 № 8091 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлено, що зразок не може вважатись частиною тендерної пропозиції учасника, тому його відсутність чи невідповідність не може стати підставою для відхилення Пропозиції учасника (https://public.docs.openprocurement.org/get/421ae76a749e4030a8862ec623a7af79?KeyID=52462340&Signature=oJ15kM1ODi013hVv1EnBFoU/PvfmuowkAqca5uzTK7BlhIqEIwi3EsM7AO5zvmlPpKJXWhzfDCJBEcO4qmlsDg%3D%3D )

Вимогами Технічних та кількісних характеристик предмета закупівлі Додатку 2 до тендерної документації передбачено: «п.12 У складі пропозиції на засіб Учасник повинен надати висновок санітарно-епідеміологічної експертизи, свідоцтво про державну реєстрацію (або витяг з реєстру МОЗ), методичні вказівки (інструкцію) щодо використання, сертифікат (паспорт) якості, сертифікат ISO 14001».
Згідно із ч. 2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 71 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. До Тендерної документації слід внести зміни шляхом виключення вимог щодо надання сертифікату ISO 14001, з огляду на наступне. ДСТУ ISO 14001:2015 прийнято як національний стандарт України, гармонізований з міжнародним нормативним документом, з наданням чинності з 01 липня 2016 року, на підставі наказу Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» від 21.12.2015 р. № 203. Разом із тим, відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 23 Закону України «Про стандартизацію» національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов'язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами. Національний орган стандартизації забезпечує розміщення на офіційному веб-сайті текстів національних стандартів та кодексів усталеної практики, обов'язковість застосування яких установлена нормативно-правовими актами, не пізніше ніж через 30 календарних днів з дня офіційного опублікування таких актів з безоплатним доступом до зазначених національних стандартів та кодексів усталеної практики. Вказані положення кореспондуються із ч. 3 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно із якою документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником. З огляду на вказане вище слід враховувати, що положеннями ДСТУ ISO 14001:2015, а також положеннями нормативних актів, якими їм надано чинність, не передбачена обов’язковість застосування вказаних вище стандартів, а також не вимагається обов’язкова сертифікація суб’єктів на їх відповідність. Умовами Тендерної документації не передбачено, що оскільки ISO 14001:2015 є гармонізованими державними стандартами України до законодавства Європейського Союзу, то сертифікацію можливо провести і на базі акредитованих вітчизняних суб’єктів сертифікації, у зв’язку із чим вимога про надання сертифікатів міжнародної установи має дискримінаційний характер.
На підставі вказаного вище, керуючись ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» вимагаємо виключити з вимог Тендерної документації вимогу про надання учасниками у складі тендерної пропозиції сертифікату відповідності системі екологічного керування, що виданий міжнародним органом сертифікації.
Інформуємо Замовника про те, що визначений предмет закупівлі код ДК 021:2015: 33690000-3 — Лікарські засоби різні не відповідає вимогам Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 17.03.2016 № 454, оскільки в технічних вимогах зазначено Дезінфекційний засіб, то код предмету закупівлі повинен бути саме 24455000-8 — Дезинфекційні засоби.
Статтею 2 Закону України «Про лікарські засоби» визначено: «лікарський засіб - будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох АФІ та допоміжних речовин), що має властивості та призначена для лікування або профілактики захворювань у людей, чи будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох АФІ та допоміжних речовин), яка може бути призначена для запобігання вагітності, відновлення, корекції чи зміни фізіологічних функцій у людини шляхом здійснення фармакологічної, імунологічної або метаболічної дії або для встановлення медичного діагнозу», а тому зазначений Замовником Дезінфекційний засіб не відноситься до лікарських засобів, оскільки Дезінфекційний засіб — речовина хімічного або біологічного походження чи суміш речовин, які застосовують для знищення збудників інфекційних хвороб на зовнішніх об'єктах (поверхні приміщень, вироби медичного призначення, предмети догляду хворих, санітарно-технічне обладнання тощо) та факторів передачі збудників інфекційних хвороб людини.

З метою приведення тендерної документації у відповідність до вимог чинного законодавства України та усунення вимог, що призводять до непрозорості та упередженості при оцінці пропозицій конкурсних торгів, дискримінації учасників, а також керуюсь ст.ст. 3, 5 Закону України «Про публічні закупівлі», ВИМАГАЄМО:
1) виключити із Додатку 2 Тендерної документації вимогу: «Учасник з найменшою ціною погоджується за свій рахунок надати до управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації зразок пропозиції протягом 3-х днів для погодження якості та відповідності пропозиції вимогам Замовника до оголошення його переможцем закупівлі», як таку, що містить необґрунтовані та дискримінаційні вимоги;
2) виключити з п. 12 Технічних та кількісних характеристик предмета закупівлі Додатку 2 до тендерної документації: «сертифікат ISO 14001»;
3) внести зміни в код предмету закупівлі з коду ДК 021:2015: 33690000-3 — Лікарські засоби різні на код ДК 021:2015: 24455000-8 — Дезинфекційні засоби.

Результати розгляду даної Вимоги просимо оприлюднити на офіційному веб-порталі.

У випадку ігнорування вищезгаданих вимог, ми будемо змушені звернутися до Державної аудиторської служби України, Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), представників Громадського контролю щодо надання ними належної правової оцінки умовам документації на предмет дискримінаційний умов.