ВИМОГА
про скасування рішень, прийнятих Замовником з порушенням законодавства у сфері державних закупівель та відновлення порушених прав та законних інтересів Учасника

Товариство з обмеженою відповідальністю ФІРМА «ВАЛТЕК» (далі - Учасник) повідомляє Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» (далі - Замовник) про порушення останнім законодавства у сфері державних закупівель та порядку проведення процедури закупівлі - Код ДК 021:2015 - 30230000-0 Комп'ютерне обладнання (Комп'ютерне обладнання), номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: ID: UA-2019-10-04-000647-a (далі – Процедура закупівлі), виходячи з наступного.
Станом на кінцевий строк подання пропозицій, 28.10.2019 р., тендерні пропозиції подало 5 (п’ять) учасників: Товариство з обмеженою відповідальністю ФІРМА «ВАЛТЕК», Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОТЕХ-ІТ-УКРАЇНА», Товариство з обмеженою відповідальністю «ВИРОБНИЧО-КОМЕРЦІЙНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ВСЕСВІТ», Товариство з обмеженою відповідальністю «КОМЕЛ» та Товариство з обмеженою відповідальністю «СПЕЦВУЗАВТОМАТИКА».
За результатами електронного аукціону, проведеного 29.10.2019р, найбільш економічно вигідною визначена ціна пропозиції Учасника, 2 561 340 (два мільйони п’ятсот шістдесят одна тисяча триста сорок) гривень 00 (нуль) копійок, у тому числі ПДВ. Так, остаточна пропозиція Учасника на 326 545 (триста двадцять шість тисяч п’ятсот сорок п’ять) гривень 20 (двадцять) копійок нижча за остаточну пропозицію учасника, який зайняв за результатами електронного аукціону друге місце, Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОТЕХ-ІТ-УКРАЇНА», та на 534 179 (п’ятсот тридцять чотири тисячі сто сімдесят дев’ять) гривень нижча, за очікувану вартість Закупівлі. Отже, пропозиція Учасника відповідає принципам, встановленим у ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме «Закупівлі здійснюються за такими принципами: … максимальна економія та ефективність…».
Однак, всупереч положенням законодавства у сфері державних закупівель та порядку проведення процедури закупівлі, відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій № 123-1 від 05.11.2019 р. (далі - Протокол), Замовником прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції Учасника, як такої, що не відповідає умовам Тендерної документації, згідно зі ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
Учасник категорично не погоджується із прийнятим Замовником рішенням про його відхилення виходячи із наступного.
1. Відповідно до пп. 1 п. 8 Протоколу, тендерну пропозицію Учасника було відхилено з наступної підстави: «Відповідно до вимог п. 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі Розділу 3 тендерної документації Учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати оригінал або копію гарантійного листа, яким підтверджується можливість поставки Учасником товару, який є предметом даної процедури закупівлі, протягом 30 календарних днів з дати отримання письмової заявки (згідно п.5.2 Договору). У складі тендерної пропозиції ТОВ ФІРМА «ВАЛТЕК» даний документ відсутній.»
Хоча Замовник не посилається на конкретний пункт та підпункт ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», вимогами якої аргументує відхилення Учасника, є підстава вважати, що мається на увазі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно якого «Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо … тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.». Вимоги до змісту тендерної документації встановлені ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, п. 6 вказаної статті встановлено, що «Тендерна документація повинна містити … строки поставки товарів..», однак, законодавцем не обмежено перелік документів, які учасник має надати у складі тендерної пропозиції на підтвердження згоди із зазначеними у тендерній документації строками поставки товарів. Отже, з точки зору законодавства, у разі, якщо із документів, поданих учасником у складі тендерної, є можливість однозначно встановити факт згоди учасника із строками поставки товарів, встановленими у тендерній документації, це є достатньою умовою для дотримання вимог тендерної документації, не зважаючи на форму документального підтвердження такої згоди. Більш того, ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає можливість наявності у тендерній пропозиції учасника формальних (несуттєвих) помилок, тобто таких, «допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій». Більш того, абз. 2 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» дає можливість Замовнику визначити опис та приклади таких помилок у тендерній документації, тим самим обмеживши коло формальних відхилень від вимог тендерної документації, що можуть бути допущені учасником при оформленні тендерної пропозиції та не матимуть наслідком відхилення останньої. Однак, як випливає із змісту Тендерної документації, Замовник не скористався такою можливість. Так, відповідно до абз. 9 ч. 1 розділу 3 Тендерної документації: «Замовник може передбачити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме технічні помилки.». Отже, Замовник, усвідомлюючи своє право обмежити перелік формальних помилок, свідомо ним не користується та обмежується майже буквальним цитуванням абз. 3 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно якого «Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.».
Таким чином, як згідно норм законодавства, так і згідно умов Тендерної документації, затвердженої Замовником, формальними, тобто такими, що не мають наслідком відхилення тендерної пропозиції, вважаються такі помилки, допущені учасником у складі тендерної пропозиції, які не впливають на зміст такої пропозиції.
Дійсно, відповідно до вимог п. 6 розділу 3 Тендерної документації: «У складі тендерної пропозиції учасники надають наступні документи: … 3. Гарантійний лист учасника, яким підтверджується можливість поставки Учасником товару, який є предметом даної процедури закупівлі, протягом 30 календарних днів з дати отримання письмової заявки (згідно п.5.2 Договору).». Учасник має достатні підстави вважати, що Замовником включено дану вимогу до Тендерної документації на виконання п. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», з мотивів необхідності підтвердження готовності учасника виконати поставку товару у строки, зумовлені потребами господарської діяльності Замовника.
При цьому, хоча у складі тендерної пропозиції Учасника зазначений гарантійний лист відсутній, така помилка Учасника може вважатись формальною, тобто такою, яка не впливає на зміст тендерної пропозиції Учасник, оскільки інші документи, надані Учасником у складі тендерної пропозиції містять інформацію, що однозначно підтверджує готовність Учасника поставити товар, який є предметом даної процедури закупівлі, протягом 30 календарних днів з дати отримання письмової заявки Замовника.
Так, у складі тендерної пропозиції Учасником подано скріплений підписом уповноваженої особи та завірений печаткою Учасника Проект договору про закупівлю (вих. № 405/24 від 17.10.2019р.) за формою, наведеною Замовником у Тендерній документації, п. 5.2 якого, зокрема, містить положення наступного змісту: «Постачальник» зобов’язаний поставити заявлену партію товару протягом 30 календарних днів з моменту здійснення «Покупцем» попередньої оплати партії товару», а розділ 7 містить положення про відповідальність Учасника у разі невиконання умов договору. Підписання такого зазначеного договору та подання його у складі пропозиції прямо свідчить про те, що Учасник підтверджує готовність поставити товар, який є предметом даної процедури закупівлі, протягом 30 календарних днів з дати отримання письмової заявки Замовника, так само як і згоду з іншими умовами договору.
Крім того, у п. 2 Тендерної пропозиції Учасника від 17.10.2019р. вих. № 405/21 міститься наступна гарантія Учасника: «До прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, Ваша Тендерна документація разом з нашою пропозицією (за умови її відповідності всім вимогам) мають силу попереднього договору між нами. Якщо наша пропозиція буде визнана найбільш економічно вигідною, ми візьмемо на себе зобов'язання виконати всі умови, передбачені Договором.». Враховуючи те, що вказаний документ Учасником оформлено відповідно форми, затвердженої Замовником у складі Тендерної документації, вважаємо, що Замовник, внаслідок затвердження Тендерної документації у такій редакції, висловлює погодження із даною умовою зі свого боку.
Отже, внаслідок подання Учасником пропозиції у відповідності із вимогами, встановленими Замовником, до прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, Тендерна документація Замовника разом з тендерною пропозицією Учасника мають силу попереднього договору між ними.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»: «Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України…». Відповідно до ч. 1 ст. 635 Цивільного кодексу України: «Попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.». Відповідно до ст. 182 Господарського кодексу України: «За попереднім договором суб'єкт господарювання зобов'язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором. Попередній договір повинен містити умови, що дозволяють визначити предмет, а також інші істотні умови основного договору. …».
Отже, Тендерна документація Замовника та тендерна пропозиція Учасника у сукупності мають силу попереднього договору, а подання Учасником тендерної пропозиції із дотриманням вимог та форм, що затверджені Замовником, підтверджує факт укладення попереднього договору між Учасником та Замовником, якщо сторонами досягнуто згоди щодо істотних умов основного договору.
Відповідно до ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України: «При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.». Тендерна документація Замовника та тендерна пропозиція Учасника, з урахуванням особливостей, передбачених законодавством про публічні закупівлі, містять достатні підстави стверджувати, що сторонами досягнуто згоди щодо істотних умов основного договору, а, отже, попередній договір укладено.
Більш того, ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що: «Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі…». Також, зазначена стаття містить вичерпний перелік підстав для зміни істотних умов договору після його підписання, і жодні фактичні данні не свідчать про наявність таких підстав з боку Учасника.
Таким чином, виходячи із змісту норм Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, умов Тендерної документації Замовника та документів, поданих Учасником, - ненадання у складі тендерної пропозиції Гарантійного листа щодо поставки Учасником товару, який є предметом даної процедури закупівлі, протягом 30 календарних днів з дати отримання письмової заявки Замовника є формальною помилкою, оскільки жодним чином не впливає на зміст тендерної пропозиції Учасника, а намір укласти основний договір на умовах, передбачених попереднім, у тому числі щодо строків поставки, та у повному обсязі виконати свої обов’язки за таким договором, так само як і готовність нести несприятливі наслідки у випадку їх невиконання, не викликають сумнівів.
Отже, рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції Учасника з зазначених вище підстав є необґрунтованим, таким, що протирічить законодавству про публічні закупівлі, умовам тендерної пропозиції та інтересам Замовника.
Така позиція підтверджується також останньою практикою Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Наприклад, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянула скаргу Приватного акціонерного товариства "Будівельник14" в особі Дочірнього підприємства "СІТІБУД" від 12.07.2019 № UA-2019-06-07-000488-a.c2 щодо порушення Управлінням капітального будівництва та архітектури Бориспільської районної державної адміністрації Київської області порядку проведення процедури закупівлі № UA-2019-06-07-000488-a "ДК 021:2015: 45450000-6 — Інші завершальні будівельні роботи", а саме, визнання переможцем торгів ТОВ "Бориспільметбуд", всупереч поданню останнім у складі тендерної пропозиції не повного переліку документів, що вимагались у тендерній документації. Зокрема, скаржник посилається на недотримання учасником наступних вимог тендерної документації: «Пропозиції вважаються дійсними протягом не менше ніж 90 днів з дати розкриття Пропозицій, про що учасником у складі Пропозиції надається гарантійний лист.» та «Строк дії забезпечення Пропозиції становить не менше ніж 90 календарних днів з дня розкриття Пропозицій, про що учасником у складі Пропозиції надається гарантійний лист». Скаржник повідомляє, що переможцем у складі пропозиції не надано вищевказані гарантійні листи. Рішенням органу оскарження № 10408-р/пк-пз від 31.07.2019р. була встановлена відсутність підстав для задоволення скарги у цій частині, мотивована тим, що у складі пропозиції переможцем подано інші документи, що дають можливість встановити обставини, на підтвердження яких вимагалось надання гарантійних листів, зокрема, тендерна пропозиція, відповідно до якої учасник зобов’язується дотримуватись положень пропозиції протягом 120 днів з дати розкриття пропозицій та банківська гарантія, в якій зазначається, що гарантія є дійсною до 23.09.2019 включно – «Скаржник не довів та документально не підтвердив, яким чином оформлення Пропозиції у спосіб, наведений вище, впливає на зміст Пропозиції. Враховуючи наведене, а також визначення формальних помилок, наведене у Законі та у Документації, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.»
Також, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянула скаргу Приватного підприємства "Укрбалтбуд" від 14.06.2019р. № UA-2019-05-10-001578-a.a1 щодо порушення Органом державної влади «Управління будівництва, архітектури та землекористування Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації» порядку проведення процедури закупівлі № UA-2019-05-10-001578-a "ДК 021:2015: 45000000-7 — Будівельні роботи та поточний ремонт", зокрема, прийняття незаконного рішення про визнання переможцем. Скаржник стверджує, що всупереч тендерній документації, згідно якої вимагалось надання учасниками кошторисної документації, яка б містила підсумкову відомість ресурсів з обґрунтуванням та посиланням на постачальника матеріалів (з зазначенням сертифікату якості на них), переможцем подано кошторисну документацію, яка охопила підсумкову відомість ресурсів без посилання на постачальників та без будь-яких обґрунтувань, зокрема, щодо сертифікатів якості матеріальних ресурсів, натомість, окремим документом завантажено «Довідку про постачальників» з інформацією про постачальників матеріалів та номерами сертифікатів якості на матеріали. Тобто, інформація, запитувана замовником переможцем надана, проте у іншій формі. Рішенням органу оскарження №9067-р/пк-пз від 08.07.2019р. встановлюється наступне: «Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Скаржник також не довів та документально не підтвердив, яким чином оформлення Пропозиції у наведений вище спосіб впливає на зміст Пропозиції. Враховуючи викладене, а також визначення формальних помилок у Документації та Закону, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.»

2. Відповідно до пп. 2 п. 8 Протоколу, тендерну пропозицію Учасника було відхилено з наступної підстави: «пунктом 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачена необхідність завантаження файлів, а саме підписаного та скріпленого печаткою реєстру документів. Однак зазначений документ не був завантажений до початку проведення аукціону.».
Дійсно, Тендерна документація передбачає подання у складі тендерної пропозиції реєстру документів, підписаного та скріпленого печаткою. І хоча подання такого документу прямо не передбачене законодавством, як зазначалось вище, Закон України «Про публічні закупівлі» надає замовнику можливість включати до тендерної документації умову подання іншої інформації, яку останній вважає необхідною. І хоча законодавець не обмежує коло «іншої інформації», яка може бути вказана у тендерній документації, він чітко визначає, що така інформація може бути вказана лише за умови наявності необхідності. Тобто, замовник вносить додаткові вимоги до тендерної документації з підстав, які може обгрунтувати, у тому числі і документально, та які можуть вплинути на результат тендерної закупівлі.
Найбільш економічно вигідну тендеру пропозицію Учасника було відхилено з підстав не подання Учасником у її складі реєстру документів. При цьому Замовником не наведено жодних вимог до цього документу, окрім його посвідчення Учасником, так, відсутній його опис, приклад, вимоги до оформлення, зокрема, нумерація, посилання на сторінки тендерної пропозиції, рівень деталізації опису внесених до реєстру документів, необхідність зазначення кількості аркушів кожного документу, тощо. Отже, «реєстр документів», ненадання якого Замовник вважає підставою для відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції, фактично, за умовами Тендерної документації являє собою хаотичний перелік документів, засвідчений Учасником.
З підстав, неведених вище, вважається малоймовірним, що наявність або відсутність реєстру документів може вплинути на розгляд та оцінку тендерної пропозиції, а також на її зміст, тому, ненадання Учасником реєстру документів має вважатись формальною помилкою.
Отже, рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції Учасника з зазначених вище підстав є необґрунтованим, таким, що протирічить законодавству про публічні закупівлі, умовам тендерної пропозиції та інтересам Замовника.
Така позиція підтверджується також практикою Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Наприклад, за результатами розгляду скарги товариства з обмеженою відповідальністю "СІЕСЛАЙН" від 16.02.2018 № UA-2018-01-10-001943-b.a13 щодо порушення Департаментом адміністративних послуг та дозвільних процедур Дніпровської міської ради порядку проведення процедури закупівлі номер UA-2018-01-10-001943-b" Багатофункціональний пристрій та додатковий картридж", прийнято Рішення № 1859-р/пк-пз від 01.03.2018р., яким встановлена відсутність порушень законодавства з боку замовника. Скаржник не погоджувався з рішенням замовника щодо визначення переможця закупівлі, оскільки у складі його пропозиції не міститься реєстру наданих документів, подання якого передбачено тендерною документацією замовника. Однак, орган оскарження дійшов наступного висновку: «Скаржник не довів та документально не підтвердив, що оформлення Пропозиції ПП "Новий сервіс" у спосіб, наведений вище, впливає на зміст Пропозиції. Враховуючи визначення формальних помилок в Законі, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.».
Аналогічною є позиція органу оскарження при розгляді скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародна Інноваційна Компанія Нових Технологій" від 23.08.2018 № UA-2018-07-06-001100-c.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м. Києва" порядку проведення процедури закупівлі № UA-2018-07-06-001100-c" ДК 021:2015: 39224000-8 — Мітли, щітки та інше господарське приладдя". Скаржник не погоджується з рішенням замовника про визначення переможця процедури закупівлі, оскільки додатком до тендерної документації передбачено форму реєстру документів, зазначено, що усі надані документи мають бути занесені в реєстр документів, який є першою сторінкою пропозиції, натомість, у тендерній пропозиції переможця відсутній будь-який реєстр документів. Однак, орган оскарження у Рішенні No 9467-р/пк-пз від 13.09.2018р.виклав наступну позицію: «У складі Пропозиції ТОВ "Сеуранта" відсутній реєстр документів. Враховуючи визначення формальних помилок, наведене у Законі та у Документації, Скаржник не довів та документально не підтвердив, що оформлення Переможцем Пропозиції у спосіб, наведений вище, впливає на зміст Пропозиції Переможця, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.».

З огляду на зазначене вище, керуючись чинним законодавством України та з огляду на правозастосовчу практику, вважаємо рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції Учасника, як такої, що не відповідає умовам Тендерної документації, згідно зі ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», прийняте відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій № 123-1 від 05.11.2019 р., незаконним та таким, що порушує законодавства у сфері державних закупівель і порядок проведення процедури закупівлі, оскільки вказане рішення:
- суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Тендерній документації, зокрема, недоліки, виявлені Замовником у пропозиції Учасника є недостатніми для відхилення пропозиції та мають бути кваліфіковані як формальні помилки, які не впливають на зміст тендерної пропозиції не мають наслідком відхилення тендерної пропозиції;
- порушує принципи здійснення публічних закупівель, зокрема, принципи максимальної економії та ефективності, об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням;
- протирічить інтересам Замовника, зокрема, призведе до суттєвого збільшення витрат та відтермінує укладення договору, і, як наслідок, виконання обов’язків його сторонами;
- суперечить останній правозастосовчій практиці органу оскарження, зокрема, щодо визнання недоліків у тендерній документації учасників формальними помилками, за умови, що вони не впливають на зміст пропозиції;
- не відповідає вектору державної політики у сфері регулювання публічних закупівель, зокрема, Закону України «Про публічні закупівлі» у новій редакції, яка вступить в силу 19.04.2020р., та передбачає суттєве спрощення умов участі у публічних закупівлях, відмову від формалістичного підходу до оцінки пропозицій учасників та орієнтованість на досягнення найбільшої економічної вигоди замовником;
- порушує права та законні інтереси Учасника.
Враховуючи викладене вище, права та законні інтереси Учасника можуть та мають бути відновлені Замовником, шляхом скасування рішення про відхилення тендерної пропозиції Учасника, а також усіх інших рішень, прийнятих Замовником після прийняття незаконного рішення про відхилення Учасника.
ВИМАГАЄМО:
1. Прийняти Вимогу до розгляду.
2. Скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю ФІРМА «ВАЛТЕК».
3. Скасувати рішення про визнання переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОТЕХ-ІТ-УКРАЇНА» та рішення про намір укласти договір про закупівлю.
4. Прийняти рішення про визнання переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю ФІРМА «ВАЛТЕК» та рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Додатково повідомляємо, що у випадку невиконання Замовником вимог, зазначених вище, у строк, що не перевищує одного робочого дня до спливу строку на подання скарги до органу оскарження, Товариство з обмеженою відповідальністю ФІРМА «ВАЛТЕК» має намір подати вказану скаргу.