Товариство з обмеженою відповідальністю «Слов’янський електротехнічний завод» код ЄДРПОУ: 37470196 (далі – Скаржник, ТОВ «СЕЗ»), виявило бажання прийняти участь у відкритих торгах на закупівлю «Код ДК 021:2015: 44210000-5 - Конструкції та їх частини (Вишка знімна ізолююча ВИСК-5,5-000), оголошених Регіональною філією «Донецька залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі – Замовник) 11.09.2019 року, оголошення № UA-2019-09-11-002238-b, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 03.10.2019 17:00, дата аукціону 04.10.2019 13:53. Згідно тендерної документації, яка була затверджена і завантажена Замовником 11.09.2019 року та змінена 25.09.2019 така тендерна документація містить п. 2.9. в Додатку № 5 тендерної документації щодо встановлення відповідність товару технічним і якісним характеристикам згідно Технічної специфікації Замовника, в якому зазначено, що «копія листа дозволу від департаменту електрифікації та електропостачання АТ «Укрзалізниця» для застосування на залізничному транспорті продукції, яка буде закупатись. Згідно ГОСТ 32.0.08.001-97 про дозвіл від департаменту» ТОВ «СЕЗ» вважає даний пункт тендерної документації дискримінаційним, таким, що штучно звужує коло учасників та таким, що суперечить чинному законодавству, зокрема ст. 3, 5, 22 Закону України «Про публічні закупівлі» виходячи з наступного: У вищевказаному пункті 2.9.Додатку № 5 Тендерної документації Замовником встановлено вимогу щодо обов’язкової наявності дозволу від департаменту електрифікації та електропостачання АТ «Укрзалізниця» для застосування на залізничному транспорті продукції, яка буде закупатись. Тобто без наявності дозволу від департаменту електрифікації та електропостачання АТ «Укрзалізниця» для застосування на залізничному транспорті продукції, яка буде закупатись ТОВ «СЕЗ» не зможе прийняти участь у процедурі закупівлі «Код ДК 021:2015: 44210000-5 - Конструкції та їх частини (Вишка знімна ізолююча ВИСК-5,5-000) згідно оголошення № UA-2019-09-11-002238-b, що ставить його у дискримінаційне становище по відношенню до учасника, який матиме такий дозвіл. Наявність або відсутність такого дозволу само по собі не може мати жодного відношення до якості товарів/послуг, які будуть постачатись. Якість продукції підтверджується документами, передбаченими п. 2.3 Додатку № 5 до Тендерної документації та не може залежати від наявності дозволу від департаменту електрифікації та електропостачання АТ «Укрзалізниця» для застосування на залізничному транспорті продукції, яка буде закупатись. А тому вимогу Замовника щодо надання документів, передбачених п. 2.9. Тендерної документації неможливо пояснити необхідністю замовника у підтвердженні якості продукції або будь-якої іншої його потреби, а відтак ця вимога є дискримінаційною. Що стосується посилання Замовника в п. 2.9 Додатку № 5 Тендерної документації на необхідність наявності копії листа дозволу від департаменту електрифікації та електропостачання АТ «Укрзалізниця» для застосування на залізничному транспорті продукції, яка буде закупатись з посиланням на ГОСТ 32.0.08.001-97, то необхідно зазначити наступне: безпосередньо в самому стандарті ГОСТ 32.0.08.001-97 зазначено, що «вимоги цього стандарту є обов’язковими для підприємств, організацій і установ залізничного транспорту під час розроблення та поставлення на виробництво нової, удосконаленої, модернізованої чи модифікованої продукції (у випадку змін основних параметрів вихідної продукції) виробничо-технічного призначення за замовленнями Мінтрансу або (за його дорученнями): Державної адміністрації залізничного транспорту України – «Укрзалізниці», її Головних управлінь, управлінь залізниць тощо». Отже, якщо предметом закупівлі не є розробка/виробництво нової, удосконаленої, модернізованої чи модифікованої продукції, то вимоги Замовника щодо надання документів, передбачених цим стандартом, суперечать законодавству. Крім того сам стандарт ГОСТ 32.0.08.001-97 не містить вимоги, щодо отримання виробником (постачальником) продукції дозволу від департаменту електрифікації та електропостачання АТ «Укрзалізниця» для застосування на залізничному транспорті продукції, яка буде закупатись. Даним стандартом визначено обов’язковість погодження саме технічних умов (ТУ), технічних завдань (ТЗ) і зокрема містить посилання на ряд нормативних актів якими визначено таке погодження. Так, зокрема згідно з пунктами 5.1 та 5.2, 5.7 а також пункту 5.8 ГОСТ 2.114-95: "5.1. ТУ «подлежат согласованию на приемочной комиссии, если решение о постановке продукта на производство принимает приемочная комиссия. Разработчик согласовывает с заказчиком (потребителем) ТУ и вместе с другими, подлежащими согласованию приемочной комиссии, направляет их не позднее чем за один на в состав месяц до начала ее работы в организации (предприятии), представители которых включен приемочной комиссии, по ГОСТ 15.001 подписание акта приемки опытного образца (опытной партии) продукции членами приемочной комиссии означает согласование ТУ. ТУ, содержащие требования, относящиеся к компетенции органов государственного контроля и надзора, если они не являются членами приемочной комиссии подлежат согласованию с ними. Необходимость направления ТУ согласование в другие заинтересованные организации, если они не являются членами приемочной комиссии, определяет разработчик совместно с заказчиком (потребителем). 5.2. Если решение о постановке продукции на производство принимают без приемочной комиссии, ТУ направляют на согласование заказнику (потребителю) ТУ, содержащие требования, относящиеся к компетенции органов государственного контро ля и надзора, подлежат согласованию с ним. Необходимость направления ТУ на согласование другим заинтересованным органам при наличии в них требований, относящихся к их компетенции, определяет разработник совместно с заказчиком (потребителем). ТУ следует направлять во все организации одновремнно». Проте навіть в цьому випадку погодження ТУ та ТЗ не є обов’язковим. Так, в роз'ясненнях Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 06.05.2015 № 3411-09/14668-07 зазначається, що «законодавчі акти, нормативно-правові акти, акти міністерств, відомств не повинні містити положення, які передбачають: погодження стандартів і ТУ підприємств, установ та організацій з будь-якими установами; процедури розроблення (зокрема вимоги щодо змісту, форми, структури), погодження, прийняття, перевірки, перегляду, скасування та застосування стандартів та ТУ, прийнятих підприємствами, установами та організаціями. Саме підприємства, установи та організації установлюють відповідні процедури». Вищезазначене зокрема підтверджується і практикою Антимонопольного комітету України, зокрема рішення від 27.06.2018 № 6346 постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та рішення від 27.06.2018 № 6345 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Таким чином, все вищенаведене доводить, що вимога Замовника щодо надання документів, передбачених абзацом третім частини першої пп. 2.2., пунктом 3 та пунктом 4 Додатку № 3 до Тендерної документації (а фактично вимога щодо попередньої співпраці із ПАТ «Укрзалізниця») є дискримінаційною та ставить учасників процедури закупівлі у нерівне становище стосовно один одного. Відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» публічні закупівлі здійснюються за наступними принципами: - добросовісна конкуренція серед учасників; - максимальна економія та ефективність; - відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; - недискримінація учасників. Згідно ч. 3 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. У ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. У відповідності до роз’яснень Антимонопольного комітету України: дискримінаційні вимоги – це вимоги, які встановлені в документації конкурсних торгів, і які неможливо пояснити необхідністю замовника. Відтак на підставі вищенаведеного можна зробити висновок, що вимога Замовника щодо надання копії листа дозволу від департаменту електрифікації та електропостачання АТ «Укрзалізниця» для застосування на залізничному транспорті продукції, яка буде закупатись передбачена п. 2.9 Тендерної документації є дискримінаційної, ставить учасників процедури закупівлі у нерівне становище стосовно один одного та суперечить ст. 3, 5, 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже відповідні порушення в Тендерній документації мають усунені шляхом видалення такого пункту. Згідно ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. Згідно інформації розміщеної на електронному майданчику ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН розміщеному за посиланням https://www.dzo.com.ua/tenders/4291999 строк подання тендерних пропозицій встановлено до 03.10.2019, отже строк подання відповідної скарги до 29.09.2019 року. У відповідності до ч. 9 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Таким чином, враховуючи вищевикладене, керуючись положеннями ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі»,