Якщо дискваліфікованому учаснику недостатньо пояснень, зазначених в протоколі, він може звернутись до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причин невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям. Подати вимогу на рішення замовника учасник може протягом 10 днів із моменту оприлюднення такого рішення, тобто до 20 вересня 2019 року.
Замовник, отримавши таку вимогу, зобов’язаний надати скаржнику вичерпну відповідь не пізніше ніж через 5 днів із моменту надходження вимоги.
Відтак, на порталі електронних закупівель, Замовник опублікував протокол № 44 рішення тендерного комітету відділу культури, національностей та релігій Бучанської міської ради від 09.09.2019 р. о 18 год. 23 хв. Протокол не містить підписів присутніх членів тендерного комітету. Згідно вимог законодавства, рішення комітету оформлюється протоколом, який підписується всіма членами комітету, присутніми на засіданні. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на його засіданні, з кожного питання.
Враховуючи наведене, опублікований протокол не можна вважати правовстановлюючим рішенням тендерного комітету, що тягне за собою описані в ньому юридичні наслідки.
Щодо виконання аналогічних договорів. Закон встановлює право замовника вимагати аналогічні договори, а не ідентичні. Ця позиція закріплена практикою розгляду скарг колегії АМКУ. Так, з рішень колегії АМКУ вбачається, що з метою реалізації принципу недискримінації коло визначення «аналогічних договорів» не слід «звужувати». Недискримінація учасників є одним з закріплених принципів проведення закупівель відповідно до ст. 3 Закону. Тож, «аналогічні» договори не означає «повністю тотожні» у зв`язку з тим, що в умовах вільної економіки неможливо знайти повністю тотожний договір, це зумовлюється свободою договору. Тож, з урахуванням правової природи договору аналогічним може бути визнаний будь який договір про надання послуг.
У змісті тендерної документації Замовник вимагав довідку у довільній формі про досвід виконання аналогічного договору щодо надання Послуг. Для підтвердження зазначеної у довідці інформації учасник повинен надати сканований договір щодо надання аналогічних Послуг. З наведеного випливає, що Замовник трактує поняття аналогічного договору не за назвою послуги, яка є предметом закупівлі, а за предметом договору. Іншими словами, аналогічним договором є будь-які договори про надання послуг.
Замовник не встановлював у тендерній документації вимог в частині кваліфікаційних критеріїв обов’язкового досвіду виконання договорів про надання послуг із з організації заходів, тотожного предмету закупівлі, а тому надана TOB «Бразерс енд імідж груп» довідка про досвід виконання аналогічних договорів та копії аналогічних договорів є достатнім доказом відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору.
Зауважимо, що у складі тендерної пропозиції подано договір про надання послуг із організації проведення фестивалю молоді «Молодіжна столиця 2018» (п.1.1. предмету договору згідно ДК 021:2015 «79950000-8 – Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів) із рекомендаційним листом. Предмет означеного договору відповідає предмету закупівлі та кваліфікаційним критеріям.
У протоколі замовник навів власне трактування аналогічного договору, яке не міститься у вимогах тендерної документації (п.3 Додатку 1 до тендерної документації). Вважаємо цю підставу відхилення неправозгідною та дискримінаційною.
Щодо відсутності кошторису витрат щодо кожної позиції Додатку 3 до тендерної документації із зазначенням вартості з урахуванням усіх податків та зборів (п.1 розділу ІІІ).
З урахуванням ділового досвіду Учасника, розрахунок витрат по позиціям включає вартість витрат по забезпеченню роботи кожної локації (всього десять локацій, які є позиціями предмету закупівлі, визначених у Додатку 3). Замовник не навів переконливих доказів, та у тендерній документації не міститься конкретних формулювань, що розрахунок по позиціям повинен включати вартість кожної одиниці обладнання, а не вартість організації роботи локації. Відтак у змісті тендерної документації вказано: «Тендерна пропозиція повинна складатися з … Кошторису витрат щодо кожної позиції Додатку 3 до цієї тендерної документації із зазначенням вартості з урахуванням усіх податків та зборів».
Відтак у додатку 3 вказано, що об’єкт послуг складається з організації та проведення культурно-мистецьких заходів, що є предметом закупівлі, має множинний характер та складається з певних груп. Локації містять вимоги до технічних і функціональних характеристик локацій. Тобто локація і є позицією кошторису витрат, а організація її роботи включає реалізацію вимог, наведених в описі локації. В змісті тендерної документації взагалі не наведено поняття словосполучення «кожна позиція», також не вказано, що учасник у змісті цінової пропозиції повинен вказати кожну одиницю обладнання та найменування кожної послуги. Тобто позиція кошторису включає вартість організації та проведення культурно-мистецьких заходів на кожній локації (10 локацій).
Звертаємо увагу Замовника, що тендерною документацією не затверджена форма Кошторису витрат, виключно форма цінової пропозиції. Враховуючи наведене, Учасник подав кошторис витрат у відповідності до вимог тендерної документації.
Зауважимо також, що протокол № 44 рішення тендерного комітету опубліковано о 18 год. 23 хв. Відповідно до статті 62 Кодексу законів про працю України, надурочними вважаються роботи понад встановлену тривалість робочого дня (статті 52, 53 і 61 цього Кодексу). Вказана стаття містить кілька підстав, що дає можливість роботодавцеві з дозволу профспілки застосовувати надурочні роботи, однак усі вони з категорії «стихійне лихо та інший форс-мажор». Вважаємо, що тендерний комітет мав уважно вивчити тендерну пропозицію у встановлений законом строк, перевірити її на відповідність вимогам тендерної документації, навести обґрунтовані підстави та прийняти зважене та законне рішення. Відтак Замовник у день аукціону здійснює кваліфікацію переможця, публікує повідомлення про намір укласти договір, при цьому протокол, не засвідчений підписами членів тендерного комітету. В Учасника є підстави вважати, що оцінка тендерної пропозиції проведена необ’єктивно та упереджено, поставити під сумнів згоду всіх членів тендерного комітету щодо прийнятого рішення.
Враховуючи наведене, просимо скасувати рішення про дискваліфікацію учасника ТОВ «Бразерс енд імідж груп».
У разі, якщо наша вимога не буде задоволена, ТОВ «Бразерс енд імідж груп» звернеться зі скаргою до Антимонопольного комітету України. В такому разі процедура тендеру призупиняється на час розгляду скарги по суті предмету оскарження та до винесення остаточного рішення.