Відповідь замовника на пояснення

Дата: 2019-08-14 10:08:40

Відповідь на запит про надання пояснень від 12.08.19 в рамках моніторингу з ІD: UA-M-2019-08-07-000006

20.07.2019 Комунальною установою «Центральний міський стадіон» (надалі за текстом скорочено - КП «ЦМС») на веб-порталі Prozorro оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі товару, предмет закупівлі визначено за кодом: 37450000-7 Національного класифікатора “Єдиний закупівельний словник” (ДК 021-2015), вказаний код за описом класифікатора визначається як «Спортивний інвентар для полів і кортів».
Публічне посилання на закупівлю в мережі Інтернет:
https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2019-07-20-000078-b
06.08.2019 відбувся електронний аукціон на закупівлю та в результаті ПП "ДОМЕН-ГРІН" запропоновано найбільш економічно вигідну пропозицію у розмірі 380 500 грн. з ПДВ.
Уповноваженою особою (фахівцем з питань публічних закупівель) КП «ЦМС» визначено, що всі документи, які входять до складу тендерної пропозиції учасника є розбірливі та читабельні.
12.08.2019 в рамках проведення моніторингу закупівлі у Південного офісу Держаудитслужби постала потреба в отриманні пояснення щодо даної закупівлі та запропоновано вказати в якому файлі тендерної пропозиції ПП «ДОМЕН-ГРІН» представлено копії аналогічних договорів, зазначених у довідці від 01.08.2019 № 1-01/08 (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками, специфікаціями до договору) та підтверджуючими документами (копіями відповідних актів наданих послуг, поставлених товарів) в тому числі, листи – відгуки від контрагента про успішне та повне виконання учасником аналогічних договорів (за наявності щодо кожного договору, зазначеного в довідці)?

З приводу вказаного питання пояснюємо наступне.
У пункті 2 Додатку 1 до Тендерної документації, яка затверджена уповноваженою особою (фахівцем з питань публічних закупівель) КП «ЦМС» протоколом №49 від «19» липня 2019 року , міститься текст наступного змісту:
«2. Для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учасник надає:
- довідку на фірмовому бланку (у разі використання учасником такого бланку) за підписом керівника або уповноваженої особи учасника та відтиском печатки учасника (у разі її використання ) складеною згідно з Формою 1, яка наведена нижче за текстом.
- копії кожного договору, зазначеного у довідці, у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору) з підтверджуючими документами: копіями відповідних актів наданих послуг, поставлених товарів, тощо.
- листи – відгуки від контрагента про успішне та повне виконання учасником аналогічного договору (за наявності щодо кожного договору, зазначеного в довідці.)
Аналогічним договором відповідно до умов цієї тендерної документації є договір, який підтверджує наявність у учасника досвіду щодо продажу аналогічного товару.»

На підтвердження досвіду постачання аналогічного товару учасником ПП «ДОМЕН-ГРІН» надано довідку від 01.08.2019 № 1-01/08 (назва файлу : 2019_08_01_николаев тендер1.pdf ), яка є розбірливою та читабельною, а за змістом та формою викладеного у ній матеріалу підтверджує фактичні дані про постачання аналогічного товару.
По суті, вищевказана довідка містить інформацію про найменування контрагента з яким було укладено договір, предмет цього договору та контактну особу з якою можна буде зв'язатись для можливих уточнень, що відповідає вимогам абзацу 1 п.2 Додатку 1 Тендерної документації.

Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору - один з найактуальніших кваліфікаційних критеріїв.
Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв, серед таких критеріїв наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. При цьому Закон не містить визначення терміну “аналогічний договір” та не визначає перелік документів для підтвердження досвіду.

Перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.

Звертаємо увагу, що тендерна документація не містить вичерпного переліку документів, якими необхідно підтвердити виконання аналогічного договору, у зв'язку з чим учасник має право надати у складі пропозиції на власний розсуд документ на підтвердження досвіду.
Із системного аналізу змісту тендерної документації можна дійти висновку, що Замовник, при використанні даного кваліфікаційного критерію, висунув вимогу лише надати довідку на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору, щоб не перевантажувати пропозиції учасників інформацією, з метою реалізації фундаментального принципу здійснення закупівель, що виражається у максимальній економії та недискримінація учасників.
Абзац 2 п. 2 Додатку 1 до тендерної документації містить припис для учасників надати «копії кожного договору, зазначеного у довідці, у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору) з підтверджуючими документами: копіями відповідних актів наданих послуг, поставлених товарів, тощо.», при цьому звертаємо увагу, що в кінці речення міститься слово «тощо» як логічно послідовна вказівка на неповноту переліку, альтернативність, необов’язковість та на можливість його продовження; і таке інше. Застосування у тексті слова «тощо» спрямовано на недопущення дискримінації учасників, які на законних підстава не можуть розголошувати інформацію (конфіденційну, таємну або службову), що містять запитувані замовником документи.
За такого не надання документів вказаних у згаданому абзаці не є безумовною підставою стверджувати про відсутність досвіду постачання аналогічного товару та/або відхилення пропозиції.
Зауважуємо, є очікуваним, що документи, які укладали постачальники з іншими контрагентами, допускають у своєму змісті наявність конфіденційної інформації щодо якої постачальники матимуть нормативно встановлену національним законодавством та міжнародними актами заборону розголошувати публічно.
В разі наявності у змісті запитуваних документів інформації з обмеженим доступом, альтернативою є надання лише довідки із узагальненою інформацією про постачання аналогічного товару за критеріями, що визначені Замовником.
Публікація такої інформації жодним чином не має порушувати права інших осіб, а тендерна документація не повинна спонукати до порушення таких прав.
Делікатність ситуації з наданням документів, полягає в тому, що за своєю правовою природою, вказані документи, обґрунтовано допускають наявність у їх змісті поряд з відкритою інформацією - інформацію з обмеженим доступом (конфіденційну, таємну або службову).
Відповідно до статті 94 Цивільного кодексу України юридичні особи мають право на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати. Цивільне законодавство України унормовує обов’язок у певних випадках не розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію про діяльність товариства. До об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належить комерційна таємниця, нормативне регулювання якої наведено у главі 46 Цивільного кодексу України.
Наприклад, результати наукової та науково-технічної діяльності, які містять наукову, науково-технічну, конструкторську та технологічну інформацію, можуть охоронятись як конфіденційна інформація, зокрема, комерційна таємниця, у тому числі ноу-хау. Комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію.
Відомості, пов'язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб'єкта господарювання, що не є державною таємницею, розголошення яких може завдати шкоди інтересам суб'єкта господарювання, можуть бути визнані його комерційною таємницею. Склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, спосіб їх захисту визначаються суб'єктом господарювання відповідно до закону.
При визначені відомостей, що належать до конфіденційних необхідно виходити з того, що комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, (у тому числі і ті, що становлять секрети виробництва – ноу-хау), які пов’язані із діяльністю сторони договору, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.
Перелік відомостей, які відносяться до комерційної таємниці, не є вичерпним, оскільки суб’єкт господарювання самостійно встановлює комерційну цінність належної йому інформації та визначає такий перелік, а також встановлює режим доступу до інформації, що становить комерційну таємницю (режим комерційної таємниці), та систему (спосіб) захисту зазначеної інформації від несанкціонованого використання та розповсюдження.
Комерційна цінність інформації полягає в тому, що внаслідок невідомості третім особам, які звичайно мають справу з видом діяльності, до якого інформація належить, та має значення з точки зору отримання переваги та прибутку у вигляді збільшення доходів або уникнення збитків від використання інформації, що становить комерційну таємницю, у порівнянні з конкурентами, які такою інформацією не володіють.
Обмеження вільного доступу до інформації, що становить комерційну таємницю, означає, що така інформація є невідомою, не є загальновідомою та легкодоступною; відсутність вільного доступу на законних підставах забезпечує відсутність ідентичної інформації у третіх осіб.
Володілець вказаної інформації повинен самостійно встановлювати режим комерційної таємниці. Такий режим передбачає визначення правових, організаційних та технічних заходів, що у своїй сукупності є достатніми для збереження інформації, що становить комерційну таємницю, від третіх осіб, які можуть використати цю інформацію у своїх корисних цілях.

В даному випадку абзац 2 пункту 2 Додатку 1 до Тендерної документації має посилання на орієнтовно-очікуваний перелік документів, що не є обов’язковим, адже по суті дублює інформацію у довідці, конкретизує її.

Аналогічно зміст абзацу 3 пункту 2 Додатку 1 до Тендерної документації містить текст: «за наявності щодо кожного договору, зазначеного в довідці».
Тобто, словосполучення «за на явності» вказує, що за відсутності, відповідні документи учасником не подаються, саме в цьому полягає альтернативність та не обов’язковість для учасників подавати документи, вказані у згаданих абзацах тендерної документації.
Відгуки від контрагента не є обов’язковим документом, що супроводжує господарську діяльність, а тому їх відсутність не є перешкодою для участі у закупівлях. Разом з тим, наявність листів відгуків допомагає щонайкраще розібратись у питаннях наявного досвіду.
Згідно ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі» не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16.
Враховуючи, що учасником ПП «ДОМЕН-ГРІН» опубліковано довідку від 01.08.2019 №1-01/08 (назва файлу : 2019_08_01_николаев тендер1.pdf ), яка за формою відповідає вимогам тендерної документації, то відсутні правові підстави вимагати інші документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям.
Крім того, існує велика кількість прикладів оприлюднених на веб-порталі Prozorro закупівель, де різні Замовники у тендерній документації в різних формах посилаються на альтернативу та необов’язковість надання документів, вирази «тощо» та «за наявності» у переліках вказують на системний характер оформлення тендерних документацій у такий спосіб, та формує правило поведінки учасників публічних закупівель, яке не у повній мірі врегульовано актами законодавства, але набуває усталений характер у сфері публічних закупівель.
Виходячи зі змісту частини першої статті 7 Цивільного Кодексу України, звичаєм ділового обороту є правило поведінки, яке не встановлене актами законодавства, але є усталеним у сфері ділового обороту.
Так, Цивільний кодекс України містить відсилання до звичаїв ділового обороту, зокрема у таких статтях: 529, 531, 538, 627, 654, 668, 682, 687, 689, 691, 846, 857, тощо.
Відповідно до статті 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Вдячні за взаємодію.

• Відповідь на запит-моніторінг UA-M-2019-08-07-000006.doc
• Електронний підпис