Скарга щодо порушення законодавства та встановлення замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації 1. 18 липня 2019 року Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" (далі – "АМПУ", "Замовник") оприлюднило Оголошення про заплановану закупівлю: ДК 021:2015 79110000-8 «Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва» (Послуги, пов'язані з ініціюванням арбітражного провадження проти Російської Федерації (підготовка та направлення повідомлення про арбітраж), ідентифікатор закупівлі: UA-2019-07-18-000177-b (далі – "Закупівля"). 2. Юридична фірма "Архіпел (Швейцарія)" (далі – "Архіпел", "Скаржник") виявила бажання взяти участь у Закупівлі. 3. Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – "Закон"), закупівля повинна здійснюватися на таких принципах, як добросовісна конкуренція серед учасників та недискримінація учасників. Згідно з ч.3 ст. 5 Закону, Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. У відповідності до ч. 4 ст. 22 Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. 4. Однак ознайомившись з тендерною документацією, затвердженою Рішенням Тендерного комітету від 17 липня 2019 року, голова Тендерного комітету Є.П. Мельник (далі – "Документація"), у Закупівлі було виявлено вимоги, які не відповідають чинному законодавству України та обмежують конкуренцію. 5. При цьому, звертаємо увагу, що в березні 2019 року вже мав місце аналогічний тендер, інформація про який міститься за посиланням – https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-05-001637-b. Однак у зв’язку з надто вимогливими умовами Замовника була подана пропозиція лише від однієї юридичної фірми. У результаті цей тендер не відбувся. 6. Попри безуспішність минулого тендеру цього разу Замовником повторно встановлені аналогічно вимогливі умови. Аналізуючи теперішні умови Закупівлі, можливо дійти висновку, що у всьому світі є лише кілька юридичних фірм, які зможуть взяти участь у цьому тендері. І нас як Скаржника непокоїть той факт, що такі закупівельні умови можуть знову негативно вплинути на успіх залучення для АМПУ компетентного радника і призвести до втрати часу, необхідного для ефективного захисту інтересів і прав Замовника, і таким чином бажаємо оскаржити деякі з умов. 7. В цілому є дві основні умови цієї Закупівлі, які, ми вважаємо дискримінаційними і які просимо скасувати. Зокрема, вони включають в себе: (i) Наявність обладнання та матеріально-технічної бази шляхом включення Учасника до міжнародного рейтингу, сформованого агенством Chambers & Partners та/або The Legal 500 та/або IFLR1000; (ii) Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. 8. Що стосується першої дискримінаційної умови, передбаченої розділом 2 пунктом 2.1. Додатку 2 до Документації, ми вважаємо, що ця умова (a) обмежує кількість рейтингових агентств, так званих юридичних директорій, що підтверджують наявність у юридичних фірм необхідних компетенцій й досвіду, а також (b) не містить посилань саме на наявність відповідного арбітражного досвіду, а представляє собою загальне формулювання про директорії. Таким чином складається ситуація, за якої юридичні фірми, що включені до рейтингів зазначених Замовником директорій, однак у категоріях, інших від сфери міжнародного арбітражу, можуть брати участь у Закупівлі, при цьому не маючи підтвердженого будь-якою з таких директорій арбітражного досвіду. 9. Крім того, Замовником пропонується керуватися обмеженою кількістю директорій, що автоматично не гарантує можливість для Замовника обирати найкращого юридичного радника з широкого кола професіоналів. Водночас відсутність юридичної фірми в будь-якому з перерахованих директорій, особливо зважаючи на відсутність прив’язки саме до сфери міжнародного арбітражу, не може гарантовано означати некомпетентність такої юридичної фірми для цілей цієї Закупівлі або відсутність у неї релевантного успішного досвіду. Так, є чимало інших авторитетних юридичних директорій, що можуть бути більш доцільними, з точки зору оцінки професійних і кваліфікаційних якостей саме спеціалістів у сфері міжнародного арбітражу. При цьому, у разі включення таких інших директорів до вже існуючого переліку у Замовника з’явиться значно більше коло потенційних радників для цієї Закупівлі. До таких директорій слід віднести, зокрема, Who's Who Legal (WWL) та LeadersLeague. У своїх свіжих рейтингах 2019 року обидві директорії позитивно відзначають юридичну фірму Архіпел і її команду за професійні досягнення в сфері міжнародного арбітражу. Відповідна інформація міститься за посиланням https://whoswholegal.com/news/analysis/article/34967/arbitration-2019-future-leaders-analysis/ і за посиланням https://www.leadersleague.com/en/company-directory/archipel-avocats-1/switzerland/arbitration?routingLanguage=en, відповідно. Зокрема, одного з членів команди фірми в сфері міжнародного арбітражу, пана Джуліо Палермо (Giulio Palermo), вважають "відмінним юристом з безперечними адвокатськими навичками", а також, що "він легко вирішує складні питання, і з ним приємно працювати". У свою чергу, пан Гійом Таттевін (Guillaume Tattevin) відомий як "високопрофесійний юрист" з "відмінними правовими здібностями та комерційним підходом", про що зазначено в директорії WWL за посиланням https://whoswholegal.com/profiles/82139/0/tattevin/guillaume-tattevin/. 10. Зважаючи на вищезазначене, ми стверджуємо, що вимога щодо включення учасників Закупівлі до рейтингів обмеженої кількості юридичних директорій є дискримінаційною по відношенню до інших професійних радників у сфері міжнародного арбітражу, є не вигідною для Замовника і тому повинна бути скасована. 11. Що стосується другої дискримінаційної умови, передбаченої розділом 3 пунктами 3.1. – 3.2.1. Додатку 2 до Документації, ми вважаємо, що ця умова теж має бути скасована, оскільки не має будь-якого практичного обґрунтування та суттєво звужує коло компетентних юридичних радників у сфері міжнародного арбітражу, яких клієнт може потенційно залучити за результатами цієї Закупівлі. 12. По-перше, вищезазначена вимога не є релевантною й дискримінує право Архіпел брати участь у цій Закупівлі. Пояснюється це тим, що на практиці прив’язка досвіду представництва інтересів клієнта у спорі, серед іншого, проти конкретної особи відповідача, що в цьому випадку представлена Російською Федерацією, має мінімальну доцільність, якщо взагалі яку-небудь. 13. Згідно з пунктом 3.1. розділу 3 Додатку 2 до Документації, Учасник повинен мати досвід виконання аналогічного договору, який визначається як "договір, за яким надавалися юридичні послуги, пов’язані з підготовкою та направленням письмового повідомлення до Уряду Російської Федерації про наявність інвестиційних втрат відповідно до Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом Російської Федерації про заохочення та взаємний захист інвестицій, підписаної 27.11.1998". Також, відповідно до офіційного роз’яснення Замовника, розміщеного 12 березня 2019 року онлайн в розділі "Запитання до процедури" за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-05-001637-b, Замовником роз’яснено таке: "…тендерна пропозиція учасника, який має підтверджений досвід представництва інтересів України в інвестиційних спорах, однак такі спори не стосувалися дій саме Російської Федерації, вважатиметься такою, що не відповідає вимогам тендерної документації.". 14. На підставі інформації з публічних джерел, зокрема, веб-сайту Організації Об'єднаних Націй – https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/175/russian-federation - відомо, що нараховується лише декілька інвестиційних арбітражних спорів між українськими позивачами та Росією як відповідачем на підставі Угоди і які передбачали обсяг юридичних послуг, аналогічних цьому тендеру. Орієнтовно кількість таких спорів не перевищує і десяти, тоді як приблизно лише п’ять юридичних фірм залучалися українськими позивачами для представництва їх інтересів у цих спорах. 15. По-друге, спори в сфері інвестиційного арбітражу, як правило, досить схожі і, головним чином, стосуються (i) визнання держави відповідальною за свої протиправні дії чи дії її суб'єктів, та (ii) відновлення порушених прав інвесторів шляхом надання компенсації чи в будь-який інший спосіб. "… Межа між інвестиційними арбітражами дуже розмита…". Саме такий епітет використовує у дискусії щодо майбутнього міжнародного арбітражу у врегулюванні інвестиційних спорів з державами всесвітньо відомий спеціаліст у сфері міжнародного арбітражу пан Майкл Блек КК, баристер палати XXIV Old Building; запис дискусії є в онлайн за посиланням https://newtonarbitration.com/conversation-with-michael-black-qc/. 16. По-третє, слід звернути увагу, що для цілей участі у цій Закупівлі вимога про надання документального підтвердження досвіду саме підготовки та направлення повідомлення про арбітраж до уряду Російської Федерації також є дискримінаційною і має бути скасована. Адже керуючись змістом цієї вимоги, можна зробити висновок, що юристи, які представляли інтереси своїх клієнтів в інвестиційних арбітражах, однак , можливо, не на етапі підготовки повідомлень про арбітраж, не мають права брати участь у Закупівлі. Теж саме стосується і юристів, які представляли інтереси своїх клієнтів на всіх стадіях інвестиційних арбітражів, але на підставі міждержавних угод про захист і сприяння інвестиціям, інших від Угоди. Ця вимога суттєво звужує коло потенційних юридичних фірм, включаючи Архіпел, які могли б використати свої компетенції й досвід в сфері міжнародного арбітражу, щоб якнайкраще захистити права та інтереси Замовника за результатами цієї Закупівлі. 17. Тому ми вважаємо, що, враховуючи обмежену кількість спорів, у яких інтереси українських позивачів були представлені на підставі аналогічних договорів, повторне впровадження цих дискримінаційних умов Замовником у цій Закупівлі негативно вплине на якість конкуренції між компетентними юристами в сфері міжнародного арбітражу та автоматично позбавить можливості взяти участь у Закупівлі тих юридичних фірм, які попри свій релевантний успішний досвід, не відповідають наджорстким умовам Закупівлі. У результаті це може призвести до надання послуг Замовнику не найкращої якості або ж повтору ситуації, за якої торги не відбулися. 18. Щоб запобігти виникненню вищезазначеної ситуації, ми просимо скасувати вимогу про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або ж внести зміни до неї. Зокрема, шляхом не включення Російської Федерації як обов’язкової особи відповідача, українських осіб як позивачів, а Угоди – як законної підстави для ініціювання арбітражу. Крім того, ми просимо скасувати вимогу щодо досвіду як окремої умови в частині підготовки та направлення повідомлення про арбітраж, якою в рамках цієї Закупівлі нівелюється наявність у юридичних радників досвіду представництва інтересів клієнтів в провадженнях в сфері міжнародного арбітражу. 19. Зазначаємо, що практика розгляду скарг Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та встановлення замовниками дискримінаційних вимог у тендерній документації є досить позитивною. 20. Так, скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерхім-БТВ" від 11.09.2018 в електронній системі закупівель щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі була розглянута та задоволена, а Замовника було зобов'язано внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі – "ДК 021:2015: 44310000-6. Вироби з дроту", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-08-16-000359-a, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення. 21. Аналогічне рішення Колегія АМКУ винесла й по скарзі ТОВ "ПРОД- ЮГ" від 11.02.2019, де Скаржник повідомляє про встановлення Замовником дискримінаційних вимог в тендерній документації та просить зобов'язати Замовника внести зміни до тендерної Документації. Колегія АМКУ зобов'язала Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі. 22. Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» та Конституцією України, ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні умови, зазначені вище, та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами чинного законодавства України. Гійом Таттевін | Guillaume Tattevin Associé | Avocat à la Cour (Paris) Inscrit au barreau de Genève gtattevin@archipel-law.com Додатки: Доказ оплати за подання скарги з відміткою про зарахування коштів до державного бюджету.