Стаття 3 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 року (зі змінами та доповненнями) (далі – Закон) передбачає принципи здійснення закупівель, а саме згідно ч.1 закупівлі здійснюються за такими принципами:
добросовісна конкуренція серед учасників;
максимальна економія та ефективність;
відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
недискримінація учасників;
об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до п.3 ст.5 Закону Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Відповідно до ч.4 ст.22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Статтею 23 Закону передбачено надання роз’яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї, а саме згідно ч.1 цієї статті фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз’яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.
Відповідно до ч.2 ст.23 Закону Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації.

Відповідно до пп.2 п.3.1. р. 3 тендерної документації (далі – ТД) тендерна пропозиція (далі – ТП) подається шляхом завантаження файлів, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до п.п.1 п 3.5. Розділу 3 цієї ТД.
Згідно пп.1 ч.3.5 р.3 ТД на виконання статті 16 Закону Учасники повинні документально підтвердити відповідність наступним кваліфікаційним критеріям:
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору
Інформація про відповідність кваліфікаційним критеріям надається Учасниками згідно форм та вимог, встановлених у Додатках 1, 2, 3 цієї тендерної документації.
У Додатку 3 до ТД Замовником вказано, що «…Для підтвердження кваліфікаційного критерію «досвід виконання аналогічного договору» учасник повинен зазначити в довідці про досвід виконання аналогічного договору інформацію про один аналогічний договір, а також у складі тендерної пропозиції надати не більше одного аналогічного договору та документів, що підтверджують його виконання. Зазначення в довідці про досвід виконання аналогічного договору інформації більше ніж про один аналогічний договір, а також надання більше одного аналогічного договору та документів, що підтверджують його виконання, призведе до відхилення тендерної пропозиції, як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.»
На підставі вищевикладеного вважаємо, що Замовник в порушення вимог ст.ст. 3, 5, 22 Закону обмежує право учасників у підтверджені ними досвіду виконання та у наданні не менше одного аналогічного договору, чим порушує право учасників підтвердити свою кваліфікацію.
Вимагаємо даний пункт Додатку 3 викласти у наступній редакції «Для підтвердження кваліфікаційного критерію «досвід виконання аналогічного договору» учасник зазначає в довідці про досвід виконання аналогічного договору інформацію про аналогічний(-і) договір(-и), а також у складі тендерної пропозиції надає не менше одного аналогічного договору та документів, що підтверджують його виконання.»

В пункті 7 частини 1 статті 1 Закону зазначається, що забезпечення виконання договору про закупівлю – надання забезпечення виконання зобов’язань учасника перед замовником за договором про закупівлю та в п.8 ч.1 ст.1 Закону зазначається, що забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов’язань учасника перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Згідно ст.24 Закону передбачено умови забезпечення тендерної пропозиції, а саме ч.1 цієї статті передбачає, що Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.
У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт на умовах, визначених тендерною документацією.
Згідно ч.3 ст.24 Закону чіткий перелік умов, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається:
відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;
непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;
ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
Згідно ч.4 ст.24 Закону забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п’яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі:
закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;
укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру;
відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;
закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.
Відповідно до п.9 ч.3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою НБУ №639 від 15.12.2004р. (далі – Положення) визначено, що гарантія – спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Згідно ч.9 Положення дійсно передбачено, що відповідальність банку-гаранта в разі порушення ним свого обов'язку не обмежується сумою, на яку надано гарантію, якщо інше не встановлено в гарантії.
Однак ч.26 Положення, як і п.2 ч.1 ст.24 Закону, першочергово передбачено чіткий перелік реквізитів, що має містити дана гарантія, а саме:
1) назву документа;
2) номер, місце складання, дату видачі;
3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім'я та по батькові (за наявності);
4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків);
5) назву валюти, у якій надається гарантія;
6) суму гарантії цифрами та словами;
7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія;
8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини;
9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім'я, по батькові (за наявності);
10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків);
11) найменування банку-гаранта;
12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим;
13) умови, за яких надається право вимагати платіж;
14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби);
15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта;
16) інші умови (за потреби).
Розділом V Положення передбачено порядок сплати банком-гарантом (резидентом) коштів за гарантією в разі настання гарантійного випадку:
ч.36 Положення. Банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.
Банк-гарант (резидент) надсилає копію вимоги, що становить належне представлення, принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії).
ч.37 Положення. Банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.
ч.38 Положення. Банк-гарант (резидент) сплачує кошти за гарантією на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі.
ч.39 Положення. Зобов'язання банку-гаранта (резидента) зменшується на суму, сплачену за гарантією в разі здійснення банком-гарантом (резидентом) часткової сплати коштів за гарантією.
Тобто відповідальність банка згідно ч.9 Положення наступає автоматично за недотримання вимог чинного законодавства України, у т.ч. даного Положення.
На підставі вищевикладеного вимагаємо наступне.
По-перше, з метою дотримання вимог п.2 ч.1 ст.24 Закону та ч.26 Положення, в п.3.2 р.3 ТД видалити пункт про відповідальність банку-гаранта в разі порушення ним свого обов'язку, що не обмежується сумою, на яку надано гарантію та встановити чіткий перелік вимог як того вимагає чинне законодавство України, а саме: вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику (згідно ч.3 ст.24 Закону) (1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім'я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім'я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби)).
По-друге, з метою дотримання вимог ч.4 ст.24 Закону вимагаємо видалити з тексту ТД наступне «…Для повернення забезпечення Учасник повинен надати офіційне звернення до замовника з вимогою надати листа банку-гаранту із зазначенням причин для дострокового повернення Учаснику забезпечення.»
З метою дотримання вимог ч.1 ст.26 Закону, де передбачено, що Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин, вимагаємо викласти абзац п.6.6 р.6 ТД щодо способів повернення учаснику-переможцю процедури закупівлі наданого забезпечення виконання договору про закупівлю в наступній редакції: «Способи повернення учаснику-переможцю процедури закупівлі наданого забезпечення виконання договору про закупівлю: оригінал банківської гарантії повертається учаснику-переможцю Замовником (особисто в руки уповноваженому представнику переможця або поштою) після виконання договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.»
По, третє, вимагаємо в умовах до оформлення та надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді гарантії, що видається банківською установою зазначити реквізити Бенефіціара для зарахування відповідних коштів (розрахунковий рахунок, найменування банку, МФО, тощо) у зв’язку з тим, що технічним регламентом більшості банківських установ, що видають гарантії, передбачено введення вищезазначених реквізитів. У разі їх відсутності Учасник не має можливості отримати гарантію з ціллю прийняти участь у даній публічній закупівлі, чим порушується його право, передбачене ч.4 ст.22 Закону.
Відповідно до ч.2 ст.38 Закону за порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.

На підставі усього вищевикладеного вимагаємо весь текст тендерної документації щодо предмету закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Степова від вул. О.Кошового до кладовища в с. Михайлівка Миколаївського району Миколаївської області (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» за іd: UA-2019-06-19-001394-c привести у відповідність до вимог чинного законодавства України.