Детально проаналізувавши тендерну документацію закупівлі оголошеної Групою централізованого господарського обслуговування навчальних закладів та установ освіти Херсонської області, ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-05-002146-b, предмет закупівлі Шкільні автобуси (код ДК 021-2015: 34120000-4. Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб) (вид предмету закупівлі – товар), встановлено наявність дискримінаційних положень, які суперечать чинному законодавству у сфері публічних закупівель, та порушують наше право брати участь у даних торгах згідно встановленого законом порядку. Технічними вимогами до предмета закупівлі передбачені параметри, які, незважаючи на наявність формального виразу «або еквівалент», суттєво обмежують коло потенційних учасників закупівлі, а саме:
1. В п. 7.5 Технічні та якісні характеристики товару Додатку № 4 тендерної документації Замовника, що має назву «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі » та визначає технічні вимоги до шкільного автобусу, що буде предметом закупівлі, зазначено: « 7.5. Довжина – не більше 8550 мм; ширина – не більше 2300 мм, висота – не більше 2900 мм». Вважаємо, що тендерна документація Замовника в цій частині є дискримінаційною для нас, оскільки ми маємо намір взяти участь в тендері з пропозицією шкільного автобусу марки «Еталон» виробництва ТОВ «Чернігівський автозавод», що має 2978 мм у висоту та ширину 2342 мм, з наступних підстав.
Висота всіх моделей шкільних автобусів марки «Еталон» вища за висоту автобуса згідно вимоги Замовника аж на 78 мм (чи 7,8 см), а ширина більша на 42 мм (або 4,2 см). Для автобуса така різниця у висоті та ширині взагалі не грає жодної ролі та не виконує жодного функціоналу, і не може існувати жодного належного і допустимого обґрунтування чому шкільний автобус не може мати у висоту 2978 мм, а ширину у 2342 мм. Проте встановлення Замовником вимоги саме у 2900 мм висоти та 2300 мм ширини заважає нам взяти участь у тендері.
Визначення Замовником в тендерній документації максимальної висоти автобусу саме на рівні 2900 мм, а ширини не більшої за 2300 мм не є обґрунтованим та звужує коло потенційних учасників тендеру, зокрема щодо шкільних автобусів марки «Еталон», штучно обмежуючи таким чином конкуренцію на такому відкритому тендері.
Так, єдиним критерієм відповідності шкільного автобусу встановленим нормам та стандартам є відповідність його держаному стандарту – ДСТУ 7013:2009 «Автобуси спеціалізовані для перевезення школярів. Технічні вимоги», що затверджений Наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 27 квітня 2009 року N 168. Саме цей стандарт на законодавчому рівні встановлює всі необхідні технічні параметри, які необхідні для шкільного автобусу, тобто визначає ті характеристики, що впливають на властивості шкільного автобусу, на його призначення та можливість використовувати за своїм цільовим призначенням.
Єдиним критерієм відповідності автобусу встановленому стандарту є наявність сертифікату типу та виданому на його основі сертифікату відповідності. Сертифікат типу та сертифікат відповідності на шкільні автобуси видаються згідно Порядку затвердження конструкції транспортних засобів та ведення реєстру сертифікатів типу, затверджених Наказом Міністерства інфраструктури України від 17.08.2012 № 521. Наявність сертифікатів, передбачених чинним законодавством, означає, що уповноваженим органом проведені всі необхідні дослідження, випробування, перевірки та виміри відносно всіх конструкцій, елементів, вузлів та агрегатів, які мають значення для даного виду транспорту та передбачені відповідним стандартом: всіх технічних параметрів, що впливають на безпеку транспорту, якість, технічний стан та цільове призначення. Для шкільних автобусів в порівнянні з іншими автобусами норми та вимоги стандарту більш жорсткі та деталізовані, і відповідно сертифікація проводиться за більшою кількістю та більш жорстких вимогах.
Тому шкільний автобус, що пройшов сертифікацію компетентного сертифікаційного органу, повністю відповідає всім вимогам законодавства та встановленим нормам і стандартам. Параметри автобусів, які не описані в сертифікаті, не впливають на властивості такого товару як шкільний автобус, не впливають на його якість, безпеку та цільове призначення і можуть визначатися виробниками на свій розсуд. Кількість таких параметрів зовсім не значна, і всі вони відносяться в першу чергу до зовнішнього вигляду автобусу. До таких параметрів і відноситься висота кузову автобусу, це в першу чергу характеристика зовнішнього вигляду, а не функціонального призначення. Тим більше, що вимоги Замовника щодо висоти автобуса зовсім не значні від параметрів автобуса марки «Еталон», який до речі має найнижчу ціну серед інших шкільних автобусів.
Не має жодного сенсу штучно обмежувати конкуренцію на тендері, тим більше на ринку сертифікованих шкільних автобусів і так небагато пропозицій, та відмовлятися від економії бюджетних коштів через деталізацію вимог тендерної документації характеристиками, що нічим не обґрунтовані.
Отже, автобус Еталон є ідентичним, еквівалентним товаром в порівняні з параметрами того автобусу, що вимагається згідно тендерною документацією. При цьому, будучи еквівалентним товаром, наша пропозиція щодо закупівлі саме автобусу Еталон буде відхилена як така, що не відповідає технічним вимогам тендерної документації, тому така відмінність не може бути тим параметром, що обмежує конкуренцію на даному тендері.
Тендерна документація Замовника порушує принцип недискримінації як забезпечення недопущення зменшення (або збільшення) прав будь-якого учасника торгів з одночасним дотриманням рівності можливостей всіх потенційних учасників процедури публічної закупівлі, рівних прав усіх виробників шкільних автобусів, сертифікованих в Україні.
У своєму рішенні від 07 листопада 2013 року у справі «Пічкур проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що практикою Суду встановлено, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об'єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства» (Willis v. the United Kingdom), заява № 36042/97, n.48, ECHR 2002-IV). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об'єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (див. рішення від 21.02.1997 року у справі «Ван Раалте проти Нідерландів» (Van Raalte v. the Netherlands), п.39, Reports 1997-I).
За такого визначення, недискримінація - це завжди об’єктивне та розумне обґрунтування відмінностей та різного поводження у однаковій ситуації. В даному випадку не існує об’єктивного та розумного обґрунтування, чому саме шкільний автобус Еталон висотою 2978 мм гірший за інший шкільний автобус висотою 2900 мм , або шириною 2342 мм гірший за інший шкільний автобус шириною не більше 2300 мм, так як це вимагає ТД, чому шкільні автобуси Еталон не мають права на такі ж можливості, як і інші виробники шкільних автобусів, - взяти участь у тендері. Так само не має розумної причини різного поводження по відношенню до одного і того ж товару – шкільних автобусів різних виробників.
Вважаємо, що тендерна документація є дискримінаційною та такою, що не забезпечує конкуренцію учасників і зважаючи на аналіз поняття конкуренції, що надано в Законі України «Про захист економічної конкуренції» як змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Адже шкільний автобус, кузов якого нижчий на 78 мм, та ширший на 42 мм – не може тлумачитися як власне досягнення того чи іншого виробника, а отже на такому параметрі не можуть ґрунтуватися переваги.
Для такого предмету закупівлі як шкільний автобус пріоритетними, визначальними та обґрунтованими є характеристики щодо безпеки пасажирів, надійності, місткості, гарантійні зобов’язання, але не деталі зовнішнього вигляду, які не мають конкретного значення і впливу на властивості товару. Такі більш високі параметри можуть тлумачитися як досягнення того чи іншого виробника. По суті в даному випадку можна сказати, що висоту кузову автобуса взагалі необхідно сприймати як габарити упаковки товару. Тим більше, що різниця між вимогою замовника та висотою шкільного автобусу Еталон становить лише 78 мм та шириною 42 мм, така різниця не виявляється навіть при візуальному огляді подібних автобусів, не кажучи вже про функціонал. Тому не можна при закупівлі шкільного транспорту, що купується за бюджетні кошти територіальної громади, основним пріоритетом ставити такі незначні параметри як певну висоту та ширину автобуса, адже в будь-якому разі сертифікований шкільний автобус перевірявся компетентним органом на відповідність по висоті, ширині, маневреності і відповідає встановленим в Україні стандартам, а отже може виконувати притаманну йому властивість – перевезення школярів.
Бюджетні кошти, зібрані за рахунок платників податків, Замовник як орган місцевого самоврядування має витрачати розумно та обґрунтовано, а не користуватися власними забаганками. Тим більше, що шкільні автобуси купуються на підставі окремої державної соціальної програми «Шкільний автобус» та фінансуються як освітня субвенція. Замовник має право визначати технічні характеристики предмету закупівлі самостійно, але це не означає, що Замовник може ставити будь-які умови, адже умови тендерної документації повинні бути насамперед обґрунтованими, оскільки вони впливають на ціну, тобто гроші, що витратить місцева громада-платники податків. Саме для здійснення контролю за витрачанням бюджетних коштів і створена відкрита та прозора система публічних закупівель. Але такими умовами тендерної документації як висота та ширина міського автобуса мета публічних закупівель зводиться нанівець.
На підставі вищевикладеного, вважаємо, що тендерною документацією Замовника, а саме її вимогами щодо встановлення максимальної висоти автобусу 2900 мм та максимальної ширини автобусу 2300 мм, порушені наші права на участь у відкритих торгах.
Просимо Вас усунути дане порушення, шляхом внесення змін в тендерну документацію та викласти вказаний вище пункт технічних вимог без дискримінаційних положень в наступній редакції: - Довжина – не більше 8600 мм; ширина – не більше 2400 мм, висота – не більше 3000 мм. У разі незадоволення цієї Вимоги залишаємо за собою право на звернення зі скаргою до Антимонопольного комітету України.