У розділі 3 тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» міститься наступна умова: «Поданням своєї тендерної пропозиції учасник підтверджує: – свою повну та беззаперечну згоду з усіма умовами, що вказані в проекті договору згідно з вимогами Додатку 7 до тендерної документації та зобов’язується укласти договір про закупівлю в строк, що встановлений Законом, на умовах, визначених вищевказаним проектом договору» (далі за текстом). У додатку 7 до тендерної документації викладено проект договору поставки (істотні умови) (далі – Проект договору). Вважаємо, що окремі умови, викладені у наведеному Проекті договору, суперечать нормам діючого законодавства України, принципам здійснення закупівель, визначеним Законом України «Про публічні закупівлі». Щодо наявності в умовах Проекту договору істотного дисбалансу договірних обов’язків на шкоду Постачальника У розділі 9 Проекту договору «Відповідальність сторін» встановлена відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань. Зокрема, у пунктах 9.4, 9.6 Проекту договору визначено наступне: «9.4. За порушення строків постачання Постачальник оплачує Замовнику штраф у розмірі 15% від вартості непоставленого в строк Товару, а за прострочення понад 15 днів додатково стягується пеня у розмірі 0,1% від суми непоставленого в строк Товару за кожний день прострочення. 9.6 Сторони відповідно до частини другої статті 625 Цивільного кодексу України встановили, що розмір відповідальності Замовника за прострочення виконання грошового зобов’язання за цим Договором становить 0,1 (нуль цілих одна десята) процента річних від простроченої суми грошових зобов’язань за цим Договором». Виходячи зі змісту наведених пунктів, Замовник включив умову про стягнення із Постачальника за один і той самий вид правопорушення – порушення строків постачання – два види відповідальності – штраф у розмірі 15% від вартості непоставленого в строк Товару та пеню у розмірі 0,1% від суми непоставленого в строк Товару за кожний день прострочення. Водночас, в частині встановлення відповідальності Замовника за прострочення виконання грошового зобов’язання Замовник встановив умову про зменшення розміру відсотків порівняно із тими, що встановлені частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України. При цьому, Проектом договору не передбачено накладення будь-яких штрафних санкцій на Замовника за прострочення оплати поставленого товару. Наведені положення Проекту договору, зважаючи договірну умову щодо поставки товару з відстроченням платежу, є явно дискримінаційними, несправедливими та обмежуючими права та інтереси сторони Постачальника. Відповідно до пункту 6 частини першої статті 3 Цивільного кодексу України справедливість, добросовісність та розумність є загальними засадами цивільного законодавства. Частиною 3 статті 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов’язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості. Відповідно до частини 1 статті 233 Цивільного кодексу України правочин, який вчинено особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних умовах, може бути визнаний судом недійсним незалежно від того, хто був ініціатором такого правочину. Вважаємо, що умови Проекту договору є несправедливими, оскільки вони, по-перше, порушують принцип добросовісності (пункт 6 частини першої статті 3, частина третя статті 509 ЦК України); по-друге, призводять до істотного дисбалансу договірних прав та обов’язків сторін на шкоду Постачальнику. Зважаючи на ту обставину, що Замовник зобов’язує учасників погоджуватися з умовами Проекту договору на етапі подання пропозиції, в подальшому у потенційного переможця процедури буде відсутня можливість змінити незаконні умови договору у зв’язку з відсутністю відповідного правового механізму захисту прав учасника-переможця процедури. З урахуванням викладеного, просимо виключити з Проекту договору умову про зменшення розміру відповідальності Замовника за прострочення виконання грошових зобов’язань по відношенню до встановленої частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України, що міститься в пункті 9.6 Проекту договору. Крім того, для забезпечення рівноправного становища сторін договору та дотримання балансу інтересів, просимо доповнити розділ 9 Проекту договору пунктом наступного змісту: «За порушення Замовником строків виконання грошових зобов’язань за цим Договором Замовник оплачує Постачальнику пеню у розмірі 0,1% від простроченої суми за кожний день прострочення». Щодо встановлення умовами Проекту договору порядку розрахунків, що суперечить положенням Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» Розділ 6 «Порядок розрахунків» Проекту договору містить пункт 6.3 наступного змісту: «6.3. Датою оплати вважається дата відправлення коштів Замовником за банківськими реквізитами Постачальника». Зазначена умова суперечить нормам Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів», відповідно до якого грошовий переказ вважається завершеним з моменту зарахування суми переказу на рахунок отримувача або її видачі йому в готівковій формі (пункт 30.1 статті 30 вказаного Закону). Щодо незаконності включення до тексту договору застереження про конфіденційність Проект договору містить розділ 11 «Застереження про конфіденційність» наступного змісту: «11.1. Сторони погодились, що текст договору, будь-які матеріали, інформація та відомості, які стосуються договору, є конфіденційними і не можуть передаватись третім особам без попередньої письмової згоди іншої Сторони договору. 11.2. Дане застереження не розповсюджується у випадку, коли передавання пов’язане з одержанням офіційних дозволів, документів для виконання договору або наданням документів (інформації) АТ «Укрзалізниця», а також у інших випадках, які регулюють зобов’язання Сторін договору та у випадках, передбачених чинним законодавством». Зазначене не узгоджується з вимогами частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки укладений договір, а також повідомлення про внесення змін до договору, звіт про виконання договору, його розірвання підлягають оприлюдненню в установлені строки на веб-порталі Уповноваженого органу, доступ до якого є безоплатним та вільним. Більше того, відповідно до пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про відкритість використання публічних коштів» відомості про договори, укладені за звітний період, загальна вартість яких перевищує 1 мільйон гривень (предмет договору, виконавець (найменування, ідентифікаційний код юридичної особи, місцезнаходження, прізвище, ім’я та по батькові керівника), вартість договору, ціна за одиницю (за наявності), строк дії договору) оприлюднюються щорічно, не пізніше 31 січня року, наступного за звітним роком, та зберігаються в режимі вільного доступу протягом трьох років з дня оприлюднення. В силу наведеного вище, текст договору, матеріали, інформація та відомості, які стосуються договору об’єктивно не можуть бути конфіденційними, відповідно дане положення Проекту договору не може бути виконано сторонами з незалежних від них обставин. За приписами частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені в частинами 1—3, 5 та 6 статті 203 цього кодексу. У частині 1 статті 203 Цивільного кодексу України закріплено, що зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави й суспільства, його моральним засадам. Крім того, за приписами частини 1 статті 207 Господарського кодексу України, господарське зобов’язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб’єктності), може бути на вимогу однієї зі сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю чи в частині. Зважаючи на ту обставину, що умови Проекту договору: 1) встановлюють несправедливий та дискримінаційний розподіл відповідальності сторін за порушення договірних зобов’язань; 2) визначають момент завершення платежу, що суперечить встановленому діючим законодавством порядку здійснення розрахунків; 3) містять застереження про конфіденційність, що суперечить нормам діючого законодавства та є невиконуваним в силу об’єктивних обставин, такі умови підлягають виключенню або зміні у відповідній частині.

Пункт 3.1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації містить наступні умови щодо способу подання тендерної пропозиції: «Документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг». Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» учасник накладає на документи електронний підпис, що прирівняний до власноручного підпису, — кваліфікований електронний підпис та кваліфіковану електронну печатку (за умови використання). У разі, якщо учасник згідно із законодавством або з технічних причин не має такої можливості, то такий учасник надає лист-пояснення, в якому зазначає відповідні законодавчі або технічні причини». Просимо уточнити, яким чином слід накладати кваліфікований електронний підпис та кваліфіковану електронну печатку на документи тендерної пропозиції, а саме: в цілому на тендерну пропозицію чи окремо на кожний файл, поданий у складі тендерної пропозиції.