№ 1/6-6/19 від 30 травня 2019 року. До Антимонопольного комітету України вул. Митрополита Василя Липківського, 45 м. Київ, 03035 Суб’єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю “ПРОДРЕЗЕРВ ГРУП” код ЄДРПОУ 42409715 адреса: вул. Л. Жаботинського, буд. 20, кв. 30, м. Запоріжжя, 69037 ел. пошта: prodrezervgrup@ukr.net телефон +38-050-088-34-38 Замовник: Комунальна установа «Таврійський будинок інвалідів» Запорізької обласної ради код ЄДРПОУ 03188636 70540, Україна, Запорізька обл., Оріхівський район, с. Таврійське, вул. Загорянська, будинок 2 телефон: (06141)47-3-24 Інформація про закупівлю: ID: 8e9e20cc13264dba893d4726fb803376 Ідентифікатор закупівлі: UA-2019-05-27-000704-b код ДК 021:2015 – 09110000-3 Тверде паливо (паливні брикети з деревини твердих порід типу «Pini Kay» або еквівалент ( брикети з пресованої деревини)) Дата, коли суб’єкту оскарження стало відомо про неправомірні дії Замовника – 27.05.2019 Плата за подання скарги – 5 000.00 грн. без ПДВ СКАРГА на тендерну документацію, що містить дискримінаційні положення Замовником торгів – Комунальною установою «Таврійський будинок інвалідів» Запорізької обласної ради було розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги) ідентифікатор закупівлі: UA-2019-05-27-000704-b. Товариство з обмеженою відповідальністю “ПРОДРЕЗЕРВ ГРУП” (надалі — Підприємство, Учасник) виявило бажання взяти участь у відповідному тендері та згідно тендерної документації. Предметом закупівлі є Тверде паливо (паливні брикети з деревини твердих порід типу « Pini Kay» або еквівалент ( брикети з пресованої деревини)) код ДК 021:2015 – 09110000-3, що зазначено у оголошенні та тендерній документації. Детально проаналізувавши тендерну документацію, Учасником було встановлено наявність дискримінаційних положень, які суперечать чинному законодавству у сфері публічних закупівель, та порушують наше право брати участь у даних торгах згідно встановленого законом порядку. З цих підстав, ТОВ “ПРОДРЕЗЕРВ ГРУП” 28.05.2019 р. звернулось до Замовника з листом через електронну систему закупівель щодо порушення Замовником основних принципів здійснення публічних закупівель, які передбачені ст. 3 Закону України “Про публічні закупівлі”, зокрема включення до тендерної документації дискримінаційних положень. 29.05.2019 р. Замовником було розглянуто звернення Учасника, викладені в ньому факти та доводи були відхилені. Учасник не може погодитися з такими рішеннями та вважає дії Замовника такими, що порушують його права та інтереси, також ці дії порушують норми ЗУ «Про публічні закупівлі», що полягає у наступному: 1) Підпунктом 3 частиною 2 статті 22 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон) встановлено, що у разі посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, специфікація до тендерної документації повинна містити вираз "або еквівалент". В тендерній документації є посилання на тип предмету закупівлі, а саме - паливні брикети з деревини твердих порід типу Pini Kay. Проте, в тендерній документації та додатках до неї вираз "або еквівалент" відсутній, що є порушенням вимог підпункту 3 частини 2 статті 22 Закону. Виходячи з цього, Замовник повинен додати в формулювання у п. 4.1 Тендерної документації вираз “або еквівалент”. – (вимога задоволена Замовником під час підготовки Скарги). 2) За текстом Тендерної документації зазначено (п. 2.5 додатку № 4) : Інформація, вказана у технічній специфікації, повинна бути підтверджена копією документу, який свідчить про відповідність якості товару встановленим ДСТУ 8358:2015, що становить предмет закупівлі за даними торгами, який виданий органом сертифікації;...». Дрова та паливні брикети не входять до переліку продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації в Україні, затвердженої Наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики 01.02.2005 № 28 (у редакції наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 06.11.2013 № 1308). Отже, наявність сертифіката не є обов’язковим для підприємницької діяльності щодо поставки даної продукції. Згідно п. 4 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», документи, що не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником. Виходячи з цього, Замовнику слід скасувати зазначену вимогу Тендерної документації як дискримінаційну. 3) За текстом Тендерної документації зазначено (п. 2.6 додатку № 4): Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником, а саме: копія технічних умов на паливні брикети, яка надається у складі тендерної пропозиції. З приводу цього, зазначаємо, що Учасник не є виробником товару, а, отже, він не може і не зобов’язаний мати технічні умови на товар. Так, відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про стандартизацію», технічні умови — це нормативний документ, який встановлює технічні вимоги, яким мають відповідати продукція, процес або послуга, та визначає процедури, за допомогою яких може бути встановлено, чи дотримані такі вимоги. Тобто законодавець чітко закріпив таке поняття, як «процедура виготовлення» за технічними умовами. Загальновідомим є факт, що певна процедура виготовлення товарів (послуг) вважається комерційною таємницею. Так, відповідно до ч. 6 ст. 1 Закону України «Про державне регулювання діяльності у сфері трансферу технологій», технічні умови є твором технічного, наукового характеру, який згідно з ч. 6 ст. 1 цього Закону є об’єктом права інтелектуальної власності. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про науково-технічну інформацію», інтелектуальною складовою технічних умов є науково-технічна інформація, під якою мають на увазі: «будь-які відомості та/або дані про вітчизняні та зарубіжні досягнення науки, техніки і виробництва, одержані в ході науково-дослідної, дослідно-конструкторської, проектно-технологічної, виробничої та громадської діяльності, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді». Згідно зі ст. 2 цього Закону: «науково-технічна інформація, що є продуктом інтелектуальної творчої праці, становить об’єкт права інтелектуальної власності». Діюче законодавство присвоює технічним умовам статус ноу-хау. Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про інвестиційну діяльність» ноу-хау є: «сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навиків та виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але не запатентованих». В листі Міністерства Фінансів України від 20.06.07 р. № 31020-3-8/3373, чітко підтверджено, що технічна документація належить до комерційної таємниці. Відповідно до ст. 505 Цивільного кодексу України, комерційна таємниця ― це інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв’язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Відповідно до статті 21 Закону України «Про інформацію» відносини, пов'язані з правовим режимом конфіденційної інформації, регулюються законом. Таким чином, виходячи з вищенаведеного, існують достатні юридичні підстави зробити висновок, що відповідно до чинного законодавства, ми не маємо можливості надати Замовнику копію технічних умов, оскільки Учасник не є виробником даної продукції, а її виробник, в свою чергу, не повинен надавати копію технічних умов іншим суб’єктам господарювання, оскільки ці технічні умови є комерційною таємницею виробника. Виходячи з цього, вимагаємо зобов'язати Замовника скасувати зазначену вимогу Тендерної документації як дискримінаційну. 4) За текстом Тендерної документації зазначено (п. 2.7 додатку № 4): Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником, а саме: копія свідоцтва про належність палива до альтернативного, чинного на момент розкриття тендерних пропозицій Відповідно до ст. 5-1 Закону України “Про альтернативні види палива” до альтернативних видів твердого палива належать продукція та відходи сільського господарства (рослинництва і тваринництва), лісового господарства та технологічно пов'язаних з ним галузей промисловості, а також гранули, брикети, деревне вугілля та вуглиста речовина, вироблені з цієї продукції та відходів, що використовуються як паливо. Отже, додаткове підтвердження про належність палива до альтернативного у вигляді свідоцтва не потрібне. Виходячи з цього, просимо зобов'язати Замовника скасувати зазначену вимогу Тендерної документації як таку, що не відповідає чинному законодавству. 5) У додатку 4 до тендерної документації закладено дискримінаційні умови, а саме: за технічним завданням щодо кількісних та якісних показників паливні брикети повинні відповідати таким параметрам: волога – не більше 2.6% зольність – не більше 0,5% сірка – не більше 0,03 % щільність – не менше 1.35 г/см3 теплота згоряння – не менше 4305 -4731 Ккал/ кг Проте, зазначені показники не повинні бути більшими або меншими, ніж визначено відповідним ДСТУ 8358:2015, а це: волога – не більше 12% зольність – не більше 1,5% сірка – не більше 0,08 % щільність – 1-1,4 г/см3 теплота згоряння –17,5 – 19,5 Мдж/кг. Таким чином, Тендерна документація Замовника містить незаконні та дискримінаційні вимоги по вологості, зольності, вмісту сірки та теплоті згоряння, всупереч діючим нормативам (ДСТУ 8358:2015). Виходячи з цього, вимагаємо зобов'язати Замовника привести зазначену вимогу Тендерної документації у відповідність до діючого законодавства, зокрема ДСТУ 8358:2015. Вимога задоволена Замовником під час підготовки Скарги. Також звертаємо Вашу увагу на те, що в останні два місяці ряд замовників виставляють абсолютно аналогічні (вище перераховані) дискримінаційні умови тендерних торгів: - МОКРОКАЛИГІРСЬКИЙ ПСИХОНЕВРОЛОГІЧНИЙ ІНТЕРНАТ , UA-2019-05-13-001059-c (Переможець - ТОВ «БІОЕНЕРДЖІ ПЛЮС».) - 08.04.2019, Комунальна установа «Таврійський будинок інвалідів» Запорізької обласної ради», UA-2019-04-08-000189-b (Переможець - ТОВ «БІОЕНЕРДЖІ ПЛЮС».) -Торги скасовані східним офісом ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ. - Військова частина 3005 UA-2019-05-17-001569-b (Стадія - «Кваліфікація переможця», учасник - компанія «БІОЕНЕРДЖІ ПЛЮС».) Учасником і переможцем цих торгів є компанія «БІОЕНЕРДЖІ ПЛЮС», яка саме має в повному складі необов’язкові, на наш погляд, документи, які ці Замовники виставляють як обов’язкові: - Сертифікат відповідності, - Свідоцтво про належність палива до альтернативного, - Копія технічних умов на паливні брикети. При чому слід зазначити, що під Копією «Технічних умов на паливні брикети» надається роздруківка Національного стандарту України ДСТУ 8358:2015 від ДП «УкрНДНЦ» без будь-якої прив’язки до ТОВ «БІОЕНЕРДЖІ ПЛЮС». Це наводить на обгрунтовані підозри в змові Замовників та Участника ТОВ «БІОЕНЕРДЖІ ПЛЮС». ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Замовника усунути порушення, шляхом внесення змін в тендерну документацію по процедурі закупівлі (відкриті торги) ідентифікатор закупівлі: UA-2019-05-27-000704-b Додатки: 1. Докази оплати за подання скарги з відміткою про зарахування коштів до державного бюджету. 2. Скарга ТОВ ПРОДРЕЗЕРВ ГРУП до АМКУ.