Скарга на дискримінаційні вимоги Замовника в порядку, встановленому ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» 25 квітня 2019 року Службою автомобільних доріг у Донецькій області (надалі – Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу було оприлюднено оголошення «СТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (ДК 021:2015 – 45233000-9 – Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-08 Бориспіль - Дніпро – Запоріжжя (через м. Кременчук) – Маріуполь на ділянці км 673+089 – км 689+489» (Ідентифікатор закупівлі UA-2019-04-25-001776-b; ID у ЦБД dde7ce1fc32647e1a72e63bd078fb238) за процедурою відкритих торгів (надалі – Закупівля), а також була оприлюднена документація цих конкурсних торгів (надалі – Тендерна документація). Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «АЛЬКОР» (надалі – ТОВ «ДП «АЛЬКОР») повідомляє, що під час ознайомлення зі змістом Тендерної документації за вищевказаною закупівлею було встановлено, що окремі вимоги Замовника суперечать Закону України «Про публічні закупівлі» та порушують законні права та інтереси учасників Закупівлі. Дані порушення створюють дискримінаційні умови безпосередньо для ТОВ «ДП «АЛЬКОР» та інших потенційних учасників, які планують прийняти участь в процедурі Закупівлі. ТОВ «ДП «АЛЬКОР» вважає вимоги Замовника дискримінаційними через наступні підстави. Відповідно до пункту 2 розділу 3 Тендерної документації тендерна пропозиція учасника обов’язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі: • банківської гарантії банку, який має рейтинг за національної рейтинговою шкалою на рівні не менше «ua A»; • гарантія іншої фінансової установи, яка має рейтинг за національної рейтинговою шкалою на рівні не менше «ua A»; • гарантії іншої кредитної установи, яка має рейтинг за національної рейтинговою шкалою на рівні не менше «ua A»; • гарантії страхової організації, яка має рейтинг за національної рейтинговою шкалою на рівні не менше «ua A» (електронний документ з електронним підписом відповідно до вимог діючого законодавства) у розмірі 2 000 000,00 грн. (Два мільйони грн. 00 коп.). Відповідно до пункту 2 розділу 3 Тендерної документації гарантія повинна бути забезпечена грошовим покриттям. Для документального підтвердження надається довідка від установи-гаранта про наявність грошового покриття на надану гарантію у повному обсязі на строк дії тендерної пропозиції. Вважаємо дану вимогу дискримінаційною з огляду на наступне. Відповідно до абзаців першого та другого частини першої статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі в Тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається Замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Частиною третьою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» перебачено, що Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Разом з цим, Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено необхідності встановлення у Тендерній документації вимог, щодо забезпечення гарантії грошовим покриттям та надання документів, які підтверджують забезпечення гарантії. Крім цього, відповідно до статті 560 та статті 561 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку; гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником. Гарантією визнається письмове зобов’язання банку, іншої фінансової установи, страхової організації (гаранта) яке видається за клопотанням іншої особи (принципала), за якими гарант зобов’язується сплатити кредиторові принципала (бенефіціарові) відповідно до умов гарантійного зобов’язання грошову суму після подання бенефіціаром письмової вимоги про її сплату. Також, пунктом 6 розділу І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах від 15.12.2004р. №639 встановлено, що операції за гарантіями/контргарантіями здійснюються банками за дорученням принципала або іншого банку-контргаранта в порядку, визначеному цим Положенням, у разі надання останніми відповідного належного забезпечення або без нього. Тобто, надання банківської гарантії без грошового покриття є цілком достатнім для забезпечення тендерної пропозиції. Банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) у разі настання гарантійного випадку сплачує Бенефіціару повну суму за гарантією незалежно від наявності або відсутності забезпечення. Крім того, рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 1783-р/пк-ск від 06.10.2015р. під час розгляду аналогічної скарги було встановлено, що подібні вимоги тендерної документації встановлені замовником можуть перешкодити взяти участь у закупівлі тим суб’єктам господарювання, які можуть надати забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії, але з незалежних від них обставин не можуть отримати документи, які підтверджують забезпечення гарантії, зокрема довідку від установи-гаранта про наявність грошового покриття на надану гарантію у повному обсязі на строк дії тендерної пропозиції. Дії замовника в частині встановлення зазначених вище умов порушують вимоги частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та принципи здійснення здійснення закупівель, визначені статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме недискримінація учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. Вважаємо, що протизаконні дії Замовника, а саме встановлення вищевказаних вимог, порушують право ТОВ «ДП «АЛЬКОР» брати участь у публічних закупівлях, призводять до обмеження конкуренції та створюють перешкоди для проведення ефективних торгів з максимальною економією державних коштів. З огляду на викладене, керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОСИМО: 1. Організувати та здійснити перевірку викладеної у скарзі інформації щодо дискримінаційних вимог Замовника. 2. Зобов’язати Службу автомобільних доріг у Донецькій області внести зміни до Тендерної документації з метою усунення дискримінаційних вимог. 3. На час розгляду скарги призупинити процедуру Закупівлі. Додаток: платіжне доручення № 361 від 17 травня 2019р. про сплату плати за подання скарги.