Рішення замовника: Вимога відхилена

Відповідно до п. 29 ч. 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі по тексту – Закон) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується Замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Відповідно до частини 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник вимагає від Учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Частиною 2 цієї статті визначено, що Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо розробки тендерної документації» від 07.02.2017р. № 3302-06/3812-06 вказано, що Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та указує у тендерній документації про спосіб підтвердження відповідності Учасників установленим критеріям. Разом з тим згідно з частиною третьою статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку Замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тобто, як вказано в Узагальненні практики Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України Замовник: установлює один і або декілька з кваліфікаційних критеріїв, визначених у ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі»; вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність таким кваліфікаційним критеріям; вказує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності Учасників установленим критеріям.
Враховуючи зазначене, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими Учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначаються Замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства в цілому. Разом з тим, Закон України «Про публічні закупівлі» не містить жодних обмежень та вказівок щодо способу підтвердження відповідності Учасників установленим критеріям.
При цьому, відповідно до вимог п.7 Розділу 3 тендерної документації Учасник має право залучати третіх осіб в процесі надання послуг за предметом закупівлі, що у свою чергу не обмежує Учасника у залученні до надання послуг працівників, які не перебувають у штаті Учасника, осіб, які не перебувають у трудових відносинах з Учасником.
Таким чином, вимога тендерної документації щодо працівників відповідної кваліфікації, яка вказана у п. 3.1 Додатку 3 Тендерної документації, складена Замовником у повній відповідності до вимог законодавства України у сфері публічних закупівель, зокрема частини 3 статті 5 (вимоги про недискримінацію), статей 16, 22 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до трудового законодавства України, та не містить будь-яких вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації Учасників.
Окрім того, звертаємо увагу на те, що подана Вимога про усунення порушення не містить жодного нормативного обґрунтування порушень Замовником законодавства у сфері публічних закупівель. Натомість Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг на порушення законодавства у сфері публічних закупівель постійно наголошує на необхідності доведення особою (обґрунтування) вчинених порушень Замовником, визначення їх нормативних підстав з відповідним посиланням на конкретні норми законодавства (див. наприклад, рішення № 2550-р/пк-пз від 21.03.2018).