Тендерною документацією встановлено: Учасник-переможець процедури закупівлі та замовник даних торгів укладають за взаємною домовленістю договір згідно ст. 636 Цивільного кодексу України щодо покладення на учасника-переможця повноважень на оплату послуг консультанта даних торгів (далі – договір на користь третьої особи), що надає відповідні консультативні послуги замовнику щодо проведення цих торгів на підставі укладеного між замовником цих торгів та консультантом договору про надання консультативних послуг. Такий договір укладається не раніше ніж з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір. Сума оплати послуг консультанта торгів становить 0.7% від вартості укладеного між Замовником та переможцем торгів договору про закупівлю. Учасники процедури закупівлі не включають у вартість пропозиції суму коштів, що може бути сплачена на рахунок консультанта торгів згідно вказаних вище умов. Згідно з п.18 ч.1 ст.1 Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Згідно з п. 32 ч.1 ст.1 Закону товари - продукція, об’єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов’язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів. Відповідно Тендерної документації, предметом закупівлі є: Показник національного класифікатора України ДК 021:2015 “Єдиний закупівельний словник” – 09110000-3 - Тверде паливо Вугілля кам'яне марки АО (25-70), вугілля кам'яне марки ДГ (13-80), вугілля кам'яне марки ДГ (25-200)) Таким чином, юридично-консультаційні послуги не відносяться до предмету закупівлі. А отже, положення про їх сплату учасником-переможцем зазначених послуг не можуть бути включені до умов тендерної документації, навіть за умови добровільності їх сплати. Відповідно до ч.6 ст.28 Закону за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом Згідно з положенням ст.32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. Відповідно до ч.4 ст. 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі. Тобто, Закон не передбачає можливість встановлення додаткових умов, якими є оплата переможцем витрат, пов’язаних з наданням послуг Замовнику третьою особою. Таким чином, вищезазначені витрати, які повинні бути відшкодовані за надання послуг третьою особою, не відносяться до предмету закупівлі, з чого слідує, що положення щодо можливості покладення на учасника-переможця процедури закупівлі суми оплати послуг консультанта не можуть бути включені до Документації. Отже, дії Замовника в частині встановлення вищезазначеної умови в тендерній документації порушують вимоги ч.4 ст.22 Закону та один з принципів здійснення закупівель, визначних ст. 3 Закону, а саме – відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. Вимагаємо внести відповідні змін до тендерної документації, з метою усунення порушень Закону України «Про публічні закупівлі». У разі виникнення у Замовника сумніву, щодо порушення ним приписів Закону України «Про публічні закупівлі», звертаємо увагу останнього на постанову Вінницького міського суду Вінницької області м. Вінниця від 31.01.2017 року в справі № 127/15574/16-а , провадження № 2-а/127/148/17. Даною постановою було визнано протиправною та незаконною вимогу Замовника по оплаті послуг консультанта торгів учасниками закупівель в Документації конкурсних торгів, яка містила формулювання щодо можливості покладення такого обов’язку на учасника-переможця. Також, звертаємо вашу увагу на рішення № 7587-р/пк від 27.10.2017 р. Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке містить аналогічну правову позицію. Так, в даному рішенні органом оскарження встановлено, що включення в тендерну документацію умови щодо можливості оплати консультанта порушують вимоги ч.4 ст.22 Закону та один з основних принципів здійснення закупівель, визначених ст.3 Закону, а саме – відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

Переглянувши тендерну документацію Замовника, було виявлено, що документація містить порушення вимог статті 3, частини третьої статті 5, частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), оскільки містить дискримінаційні вимоги, що призводять до зменшення кола потенційних учасників процедури закупівлі, виходячи з наступного: 1) Відповідно до частини 1 Розділу III тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям. Підпунктом 5.1.2 пункту 5.1 частини 5 Розділу ІІІ тендерної документації, встановленні кваліфікаційні критерії до учасників, а саме: «…5.1.2. Документи, підтверджуючі наявність складських приміщень та вагової на території Кілійського району Одеської області. Якщо споруди для зберігання вугілля належать Учаснику на праві власності, він повинен надати копії документів, що підтверджують право власності відповідних будівель на зберігання вугілля, а також копії документів, які підтверджують можливість учасника зважувати вугілля (паспорт на ваги, тощо), в іншому випадку – копії договорів оренди об’єктів нерухомості для зберігання вугілля та вагової, або договорів про надання послуг зберігання та зважування вугілля, тощо. Разом з договорами учасник повинен надати копії документів, що підтверджують право власності відповідних будівель на зберігання вугілля, а також копію технічного паспорту та/або копію документу з відповідною відміткою про повірку відповідного вагового обладнання, які належать орендодавцю або надавачу послуг.…». Згідно таких вимог, прийняти участь у процедурі закупівлі та пропозиції яких не будуть відхилені, можуть лише ті учасники, які вже мають у власності або які вже орендують складські приміщення та вагову на території Кілійського району Одеської області. Встановлені Замовником вимоги є дискримінаційними та не відповідають вимогам діючого законодавства України, оскільки обмежують коло учасників, що можуть взяти участь у процедурі закупівлі, лише тими учасниками, які вже мають у власності або які вже орендують відповідні складські приміщення та вагову на території Кілійського району Одеської області. Вимога, щодо наявності складу на території даного району є необґрунтованою та недоречною. Встановлена вимога позбавляє значну кількість потенційних учасників, що мають можливість постачання товару по мірі необхідності та за заявками Замовника з інших районів Одеської області прийняти участь у тендері, що призведе до спотворення закупівлі шляхом обмеження конкуренції та дискримінації учасників. Наявність складських приміщень на території району жодним чином не є заходом, щодо гарантії своєчасної поставки товару. Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України неодноразово приймались рішення, щодо визнання подібних вимог дискримінаційними. На нашу думку, Замовник (в частині встановлення зазначеної вище умови тендерної документації), порушує вимоги частини четвертої статті 22 Закону та основний принцип здійснення закупівель, визначений статтею 3 Закону, а саме – недискримінація учасників. Вважаємо що, встановлення Замовником даної умов порушує вимоги частини четвертої статті 22 Закону, відповідно до якої тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасника, а також порушують принципи здійснення закупівель, що визначені статтею 3 Закону а саме – максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, запобігання корупційним діям і зловживанням. ПРОСИМО: 1) Внести зміни до тендерної документації, а саме: привести у відповідність з чинним законодавством підпункт 5.1.2 пункту 5.1 частини 5 Розділу ІІІ. 2) Привести тендерну документацію у відповідність до чинного законодавства України усунувши дискримінаційні вимоги, які передбаченні документацію. У разі, якщо Замовником не будуть внесені відповідні зміни до тендерної документації та не будуть усуненні дискримінаційні вимоги, будемо вимушені звернутись до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України за захистом своїх прав та інтересів.