СКАРГА щодо порушення порядку проведення процедури публічної закупівлі – відкриті торги та щодо незаконного рішення про визначення найбільш економічно-вигідної тендерної пропозиції учасника ФОП Невідник Ірини Вікторівни вчинене тендерним комітетом КОМУНАЛЬНОГО ПІДПРИЄМСТВА "ДНІПРОПЕТРОВСЬКА ОБЛАСНА КЛІНІЧНА ОФТАЛЬМОЛОГІЧНА ЛІКАРНЯ" по предмету: ДК 021:2015-55510000-8 «Послуги їдалень» (забезпечення дієтичним харчуванням стаціонарних хворих лікарні на 150 ліжок) згідно ідентифікатора оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-04-15-000558-а за адресою www.prozorro.gov.ua (надалі – Процедура закупівлі) (Скарга подається відповідно до положень статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII року зі змінами) Відповідно до частин 3 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII року зі змінами державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України, а саме: Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно частини 3 статті 8 Закону Антимонопольний комітет України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель виступає органом оскарження у сфері здійснення публічних закупівель згідно розпорядження Антимонопольного комітету України від 05.04.2015 року № 6-рп (далі – Орган оскарження). Згідно із постановою Кабінету Міністрів України «Про встановлення розміру плати за подання скарги» від 23.03.2016 року №291, встановлено плату за подання скарги в розмірі - 5 тис. грн. у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг, та 15 тис. грн. у разі оскарження процедури закупівлі робіт. Плата до Органу оскарження внесена згідно поданої до складу даної Скарги квитанції. Частиною 2 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII року зі змінами (далі – Закон) встановлено: «Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п’яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.». КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ДНІПРОПЕТРОВСЬКА ОБЛАСНА КЛІНІЧНА ОФТАЛЬМОЛОГІЧНА ЛІКАРНЯ" під час здійснення публічних закупівель є замовником торгів згідно пункту 9 частини 1 статті 1 Закону. КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ "ДНІПРОПЕТРОВСЬКА ОБЛАСНА КЛІНІЧНА ОФТАЛЬМОЛОГІЧНА ЛІКАРНЯ" (далі – Замовник) було оголошено тендерну процедуру закупівлі відкриті торги по предмету: ДК 021:2015-55510000-8 «Послуги їдалень» (забезпечення дієтичним харчуванням стаціонарних хворих лікарні на 150 ліжок) згідно ідентифікатора оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-04-15-000558-а за адресою www.prozorro.gov.ua. 03.05.2019 року о 13 год. 21 хв. був завершений аукціон торгів. У відповідності до частини 4 статті 28 Закону «Після автоматичної оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п’яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції». Системою електронних закупівель «Prozorro» було поставлено тендерну пропозицію ФОП Невідник Ірини Вікторівни на розгляд Замовнику для прийняття рішення. Наступною за ціною була наша тендерна пропозиція - ТОВ «Контракт Продрезерв 5». Звертаємо увагу, що розгляд тендерних пропозицій повинен відбуватися на підставі принципів здійснення закупівель, що передбачені статтями 3, 5 Закону України «Про публічні закупівлі), а саме: «недискримінація учасників, об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій». Більш того, вимогами до тендерної документації, що передбачені в частині 3 розділу V встановлено: «Тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо: учасник: - не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону; - не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; переможець: - відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; - не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; - наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону; - тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації». Така ж умова розгляду тендерних пропозицій учасників закупівлі передбачена положеннями статті 30 Закону. Отже, встановлення Замовником вимог за тендерною документацією та їх наступне невиконання учасником закупівлі, пропозиція якого перебуває на розгляді у тендерного комітету, тягне за собою безумовне відхилення такої пропозиції згідно частини 1 статті 30 Закону. Однак, за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП Невідник Ірини Вікторівни тендерний комітет випадково або ж умисно не звернув увагу на невиконання учасником ФОП Невідник Іриною Вікторівною вимог, що передбачені тендерною документацією. Це в свою чергу призвело до незаконного прийняття рішення про визначення його переможцем торгів, згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій № 81 від 03.05.2019р., що оприлюднений в системі електронних закупівель «Prozorro» 03.05.2019 року о 18 год. 18 хв. Не відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі ФОП Невідник Ірини Вікторівни з підстав невиконання вимог тендерної документації та як наслідок прийняття незаконного рішення про визначення ФОП Невідник Ірини Вікторівни переможцем закупівлі призвело до порушення наших прав на об’єктивний та неупереджений розгляд тендерних пропозицій, що спотворює здорову конкуренцію між учасниками та ставить під сумнів законність можливого укладання договору про закупівлю. З метою підтвердження невиконання вимог ФОП Невідник Іриною Вікторівною за тендерною документацією інформуємо про відсутність наступних документів та порушення порядку їх оформлення учасником, а саме: 1. Згідно п.п. 1.1 п. 1 Додатку № 2 до Тендерної документації, учасник зобов’язаний надати в складу тендерної пропозиції «Довідка складена у довільній формі, що містить інформацію про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, в якій обов’язково зазначається перелік та кількість технологічного обладнання необхідного для приготування готової їжі, наявність власного або орендованого автомобільного транспорту, яким буде доставлятися готова їжа, наявність термосів для постачання гарячої готової їжі, наявність власних або орендованих приміщень та їх технічних можливостей для приготування готових страв, зберігання продуктів харчування (адреса, площа), підписується уповноваженою особою учасника та завіряється печаткою (у разі наявності). Якщо обладнання, автотранспорт або приміщення орендоване, до довідки додаються копії договорів оренди (укладених у відповідності до вимог чинного законодавства) та актів прийому-передачі, чинних на період надання послуг». У складі тендерної пропозиції учасником ФОП Невідник Іриною Вікторівною надано договір оренди (найму) транспортного засобу від 03.04.2019 року, який укладений між ФОП Солодєєв В.І. та ФОП Невідник І.В., та який у свою чергу не посвідчений нотаріально. З цього приводу наводимо наступні роз’яснення чинного законодавства України. Стосовно громадян та юридичних осіб, для яких підприємницька діяльність не є основною, встановлено, що положення ГКУ поширюються на ту частину їх діяльності, яка за своїм характером є підприємницькою (ч.3 ст.45 цього кодексу). Стаття 51 ЦКУ говорить: «До підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин». Однак слід ураховувати, що із цього правила є винятки, які передбачені законодавством або випливають із суті відносин. Наприклад, у разі ліквідації юридичної особи будь-які зобов’язання припиняються, тоді як зі смертю фізичної особи — підприємця вони переходять до спадкоємців. За правилами чч.1, 4 ст.209 ЦКУ, «правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін. На вимогу фізичної або юридичної особи будь-який правочин з її участю може бути нотаріально посвідчений». На відміну від ч.2 ст.799 ЦКУ, згідно з якою «договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню», приписи §5 «Оренда майна та лізинг» гл.30 ГКУ не встановлюють вимог щодо нотаріального посвідчення договорів оренди транспортних засобів, укладених у сфері господарювання. Отже, оскільки ЦКУ та ГКУ не вимагають обов’язкового нотаріального посвідчення договорів оренди транспортних засобів, укладених юридичними особами, а правове регулювання підприємницької діяльності юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців є тотожним, приписи ч.2 ст.799 ЦК не застосовуються до договорів оренди транспортних засобів, укладених за участю фізичних осіб — підприємців. У той же час питання розмежування сфер дії ЦКУ і ГКУ є складним і багатогранним. Так, фахівці в галузі господарського права стверджують, що господарські відносини, на які поширюється дія ГКУ, регулюються ЦКУ, якщо в ГКУ або іншому законі відсутні відповідні спеціальні норми. Фахівці в галузі цивільного права, наголошуючи на основній ролі ЦКУ, говорять, що інші акти цивільного законодавства мають відповідати його положенням. У зв’язку із чим закони, які встановлюють особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання, застосовуються в частині, в якій вони не суперечать положенням ЦК. Вирішуючи питання переваги в застосуванні норм ЦКУ чи ГКУ, слід виходити з того, що застосовується не закон у цілому, а тільки відповідна його правова норма чи її частина, за змістом якої визначається: ця норма (її частина) є спеціальною чи загальною. Оскільки відповідно до ч.2 ст.4 ЦКУ основним актом цивільного законодавства є ЦКУ, то в разі, якщо норми ГКУ не містять певних особливостей регулювання майнових відносин суб’єктів господарювання, а визначають лише загальні правила, які не узгоджуються з більш деталізованими відповідними правилами ЦК, слід застосовувати положення, встановлені ЦК. Глава 30 ГКУ має назву «Особливості правового регулювання господарсько-торговельної діяльності», тобто в ній ідеться тільки про певні особливості порівняно із загальними правилами, встановленими цивільним законодавством. При цьому не можна всю гл.30 ГКУ, зокрема її §5, розглядати як спеціальне правило регулювання відносин оренди майна. Кожен припис статей ГКУ має розглядатись окремо й порівнюватися з відповідними приписами ЦКУ. Якщо в ГКУ немає якогось припису, який є в ЦКУ, то немає підстав порівнювати ці кодекси, повинні застосовуватися положення ЦКУ. Поміж іншим, каменем спотикання також є абз.2 п.6 Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, затвердженого постановою КМУ від 07.09.98 № 1388. Згідно з ним «транспортні засоби, що належать фізичним особам — підприємцям, реєструються за ними як за фізичними особами». З огляду на викладене, оскільки ГКУ нічого не говорить про особливості нотаріального посвідчення договору оренди транспортного засобу, укладеного за участю фізичної особи — підприємця, у вирішенні цього питання слід застосовувати правила, встановлені ЦКУ, зокрема в приписах ч.1 ст.209, ч.1 ст.220, ч.3 ст.640 та ч.2 ст.799, а це, у свою чергу, означає, що договір оренди транспортного засобу, укладений за участю фізичної особи — підприємця в простій письмовій формі без нотаріального посвідчення, є недійсним. Згідно зі ст. 799 ЦК України договір найму транспортного засобу укладається у письмовій формі; договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. Відповідно до статті 2 Цивільного кодексу України учасниками цивільних відносин визнаються фізичні та юридичні особи. Як бачимо, вказана стаття Закону залишає поза увагою таку численну групу учасників цивільних відносин як фізичні особи - підприємці, які у сукупності теж охоплюються поняттям "фізичні особи", але в силу свого статусу мають певні відмінності у правовому регулюванні їх відносин. При цьому, правовий статус фізичної особи є набагато ширшим, ніж правовий статус фізичної особи -підприємця. Насамперед, слід зазначити, що підпунктом 3.8.1 пункту 3.8 розділу III Класифікації організаційно-правових форм господарювання ДК 002:2004, затвердженої наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28 травня 2004 р. № 97, визначено, що підприємцем є фізична особа, яка є громадянином України, іноземним громадянином, особою без громадянства, що здійснює підприємницьку діяльність. Тобто, підприємцем є фізична особа - громадянин. Тобто, громадянин, який бажає реалізувати своє конституційне право на підприємницьку діяльність, після проходження відповідних реєстраційних та інших передбачених законодавством процедур за жодних умов не втрачає і не змінює свого статусу фізичної особи, якого він набув з моменту народження, а лише набуває до нього нової ознаки - "підприємець". Враховуючи описане вище, вважаємо, що фізична особа-підприємець є фізичною особою, а тому договір оренди транспортного засобу укладений за участю фізичних осіб-підприємців, повинен посвідчуватися нотаріально. Таким чином, ФОП Невідник Ірино Вікторівною не виконані умови тендерної Документації, що надання копії договорів оренди автотранспортних засобів (укладених у відповідності до вимог чинного законодавства) а також, не підтверджено наявність транспортних засобів для перевезення продовольчих товарів. Аналогічної позиції дотримується АМК України у своїх рішеннях № 8943 від 19.12.2017р. та № 2235 від 13.03.2018р. (додаються). Враховуючи описані вище недоліки, вважаємо, що замовником торгів грубо порушено порядок проведення процедури закупівлі та наші права на об’єктивний неупереджений розгляд та оцінку т