Скарга на незаконні та дискримінаційні вимоги, що містяться у тендерній документації Замовника на закупівлю «Реконструкція ділянки магістрального газопроводу «СОЮЗ» Ду 1400 мм Ру 7,5 МПа на 1633 км при будівництві обходу м. Кобеляки на ділянці км 116+500 – км 119+700 при реконструкції автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка, Полтавська область» Служба автомобільних доріг у Полтавській області (надалі – «Замовник») оприлюднено оголошення № UA-2019-03-25-000119-c про проведення відкритих торгів на закупівлю «Реконструкція ділянки магістрального газопроводу «СОЮЗ» Ду 1400 мм Ру 7,5 МПа на 1633 км при будівництві обходу м. Кобеляки на ділянці км 116+500 – км 119+700 при реконструкції автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка, Полтавська область». Кінцева дата подання учасниками тендерних пропозицій: до 12 квітня 2019 10:00. Оскільки у тендерній документації Замовника містяться незаконні та дискримінаційні вимоги, Скаржник керуючись абз.1, ч. 2 ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. 1. Відповідно до умов пункту 2 Розділу 3 тендерної документації Замовник вимагає від учасника забезпечення виконання зобов’язань, які виникають у зв’язку з поданням тендерної пропозиції, надає у складі тендерної пропозиції у формі гарантії у вигляді електронного документу з накладеним електронним цифровим підписом. Вид забезпечення тендерної пропозиції: електронна банківська гарантія (безвідклична, безумовна банківська гарантія). Замовник зазначає, що банківська гарантія оформляється до вимог постанови Правління національного банку України від 15.12.20104 року № 639 «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» із зобов’язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених документацією процедури закупівлі, відшкодувати на рахунок замовника кошти у сумі забезпечення пропозиції процедури закупівлі. Таким чином банківська гарантія повинна повністю відповідати наведеному вище положенням, у якому зазначається (пункт 26 Положення). Гарантія повинна містити такі реквізити: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім'я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім'я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби). Однак Замовник у тендерній документацій порушив вимоги Положення та визначив не повний перелік реквізитів, які повинна містити банківська гарантія, що є порушенням. Таким чином просимо постійно діючу адміністративну колегію зобов’язати Замовника внести відповідні зміни до тендерної документації та привести вимогу щодо забезпечення тендерної пропозиції у відповідність до Положення. 2. Відповідно до умов пункту 6 Розділу 6 тендерної документації Замовником вимагається від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання договору у формі банківської гарантії із зобов’язанням банку у разі невиконання умов договору про закупівлю відшкодувати замовнику на рахунок Державної казначейської служби України. Відповідно до п. 26 Розділу ІІІ Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах Постанови правління Національного банку України «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (далі – Положення) зазначено, які саме реквізити повинна містити банківська гарантія в тому числі вказані інші умови (за потреби). Згідно з п. 38 Розділу V Положення банк-гарант (резидент) сплачує кошти за гарантією на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі. Як вбачається з тексту тендерної документації, в жодній з її частин не вказано реквізити рахунку Державної казначейської служби чи іншої фінансової установи на які потрібно вносити кошти в сумі забезпечення виконання договору, визначеній в тендерній документації, що не відповідає зазначеним положенням чинного законодавства, а отже є таким, що неможливе до виконання. Таким чином просимо постійно діючу адміністративну колегію зобов’язати Замовника внести відповідні зміни до тендерної документації та привести вимогу щодо забезпечення виконання договору у формі банківської гарантії у відповідність до Положення. 3. У п.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закону) визначено, що електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами. Відповідно до п.30 ч.1 ст.1 Закону, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Згідно з ч.1 ст.3 Закону, Закупівлі здійснюються за принципами максимальної економії та ефективності, а також недискримінації учасників. Відповідно до ч.3 ст. 5 Закону, Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. В ч.4 ст. 16 Закону вказано, що документи, які не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). У відповідності до ч.4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. В параграфі 2 «Інша інформація» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» зазначено, що «ненадання переможцем торгів повного комплекту друкованої та інформаційної моделі тендерної пропозиції та договірної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону буде вважатись відмовою переможця від підписання договору». Як вбачається з вищенаведених норм Закону, зазначене положення тендерної документації прямо порушує вказані принципи здійснення публічних закупівель, оскільки замовник вимагає від учасників надавати повний комплект друкованої та інформаційної моделі тендерної пропозиції та договірної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону, що також суперечить основній ідеї та меті запровадженої електронної системи закупівель, адже не передбачає обмін інформацією і документами в електронному вигляді, тобто не сприяє максимальній економії часу та ефективності. Крім того, дане положення тендерної документації вже на етапі подання тендерної пропозиції позбавляє будь-якого учасника-переможця, який не надасть на етапі подання пропозиції повного комплекту друкованої та інформаційної моделі тендерної пропозиції та договірної ціни тендерної пропозиції, можливості виявити свою волю щодо підписання договору, так як даною умовою Замовник вже вирішив, що пропозиція та волевиявлення переможця по ціні за результатами аукціону щодо укладення договору не буде прийматись автоматично Замовником у випадку неподання вказаних документів до початку аукціону. Також, Замовник, усунувши на підставі таких дискримінаційних умов тендерної документації такого учасника-переможця, одразу застосує положення банківської гарантії про неповернення забезпечення тендерної пропозиції, не зважаючи на бажання учасника переможця укласти та підписати договір. Таким чином просимо постійно діючу адміністративну колегію зобов’язати Замовника внести відповідні зміни до тендерної документації та вилучити з тексту тендерної документації вимогу щодо подання повного комплекту друкованої та інформаційної моделі тендерної пропозиції та положення про те, що відсутність документів учасника на етапі подання пропозиції буде вважатись автоматичною відмовою від підписання договору. 4. Аналогічними договорами є договори на виконання робіт з реконструкції та/або будівництва магістральних трубопроводів з характеристиками не нижче ДУ 700 мм. Ру 5,5 МПа та класом наслідків (відповідальності) СС3 на ділянках перетину з автомобільними дорогами загального користування не нижче другої технічної категорії. До таблиці обов’язково включається інформація про аналогічний договір, виконання робіт по якому завершено та здійснювалося протягом останніх 5 років. Звертаємо увагу постійно діючу адміністративну колегію, що обмеження учасників щодо строку виконання аналогічних договорів за останні 5 років є дискримінаційними для підприємств, які працюють в даній галузі понад 5 років та мають досвід виконання схожих робіт в раніший період. Дана дискримінаційна вимога є доволі поширена, однак АМКУ давно зробив свій висновок та визначив такі вимоги замовників дискримінаційними по відношенню до інших учасників процедури закупівлі, зокрема до скаржника, та зобов’язує замовників внести відповідні зміни в тендерну документацію. Таким чином просимо постійно діючу адміністративну колегію зобов’язати Замовника внести відповідні зміни до тендерної документації та вилучити з тексту тендерної документації вимогу щодо подання аналогічних договорів по яких завершено та здійснювалося протягом останніх 5 років. На підставі вищенаведеного та керуючись ст. 18 Закону, ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду; 2. Призупинити процедуру закупівлі; 3. Зобов’язати Замовника: - внести відповідні зміни до тендерної документації та привести вимогу щодо забезпечення тендерної пропозиції у відповідність до Положення; - внести відповідні зміни до тендерної документації та привести вимогу щодо забезпечення виконання договору у формі банківської гарантії у відповідність до Положення; - внести відповідні зміни до тендерної документації та вилучити з тексту тендерної документації вимогу щодо подання повного комплекту друкованої та інформаційної моделі тендерної пропозиції та положення про те, що відсутність документів учасника на етапі подання пропозиції буде вважатись автоматичною відмовою від підписання договору. 4. Зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні та неправомірні умови у тендерній документацій.