Згідно оголошення № UA-2019-03-19-002374-a, розміщеного на авторизованому електронному майданчику веб-порталу Уповноваженого органу, на 05.04.2019 призначено проведення торгів (аукціону) із закупівлі газового палива (природного газу) із очікуваною вартістю предмета закупівлі 3 850 000,00 грн. Кінцевий строк для подання учасниками своїх тендерних пропозицій – 04.04.2019 р. Кінцевим строком оскарження умов даної закупівлі визначено – 30.03.2019 р. Отже, у відповідності з вимогами статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон), подаємо у встановлений строк дану скаргу до органу оскарження щодо незаконності положень тендерної документації Замовника, які порушують права та охоронювані законом інтереси ТОВ "Закарпатгаз Збут", як учасника цих торгів, а також суперечать принципу рівності сторін, в обґрунтування чого зазначаємо далі. 1. Підпункт 1.1 пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" передбачає, зокрема, вимогу про те, що тендерна пропозиція учасника завантажується разом з файлом з відомостями з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України виданих уповноваженим органом. При цьому, дана умова документації жодним чином не уточнює та не конкретизує, які саме відомості з ЄДР вимагаються від потенційних учасників, адже чинне Положення про порядок і умови користування даними Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, затверджене наказом Держкомітету статистики України від 28.11.2005 р. № 386 (далі – Положення), передбачає низку різних даних, які поділяються як за категоріями так і за повнотою їх відображення. Так, пункт 4 Положення передбачає наступні дані: - ідентифікаційні - ідентифікаційний код та найменування суб'єкта; - класифікаційні - види економічної діяльності, територіальна належність, організаційно-правова форма господарювання, інституційний сектор економіки, найменування органу, до сфери управління якого належить юридична особа, яка діє на основі державної власності, тощо, а також класифікаційні коди відповідно до державних класифікаторів; - довідкові - місцезнаходження, прізвище керівника, телефон, факс, адреса електронної пошти; - реєстраційні - відомості про створення, припинення суб'єктів та вчинення інших реєстраційних дій щодо них. Натомість, викладена умова тендерної документації у вищевказаній формі допускає передумови для можливих зловживань зі сторони Замовника, оскільки будь-якого учасника у такому випадку можна відхилити через відсутність у складі його пропозиції яких-небудь даних, що є складовими поняття "відомості з ЄДР підприємств та організацій України". Таким чином, так чи інакше, викладена умова є наперед дискримінаційною по відношенню до учасників даних торгів, оскільки допускає різнотлумачення по питанню належного (неналежного) виконання вимог документації. 2. Підпункт 1.1 пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" передбачає, зокрема, вимогу про те, що у разі, якщо учасник є товариством з обмеженою та/або додатковою відповідальністю, такий учасник повинен надати документ, який визначає вартість чистих активів (баланс) учасника, та у випадку, якщо вартість предмету договору (вартість тендерної пропозиції учасника) перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу (попереднього звітного періоду, тощо) додатково надати рішення загальних зборів учасників згідно змісту якого уповноваженій посадовій/службовій особі учасника надається згода на вчинення значних правочинів, в тому числі укладення договору за результатами даної закупівлі. Така вимога є суперечливою та не узгоджується з нормою чинного законодавства, зокрема, відповідно до частини 2 ст. 44 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" (далі – Закон про товариства), рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, приймаються виключно загальними зборами учасників. Наведена норма Закону про товариства не містить обов'язку ухвалювати рішення загальними зборами учасників у випадках коли 50-ти відсотковий показник вартості чистих активів перевищується тендерною пропозицією учасника. Такий дозвіл товариство має отримати тільки при перевищенні вартості предмету договору. Сам же договір про закупівлю укладається з учасником у встановленому порядку тільки після визначення його переможцем торгів за результатами проведеного аукціону. 3. Підпункт 1.1 пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" передбачає, зокрема, зобов'язання учасника завантажити разом з тендерної пропозицією лист-згоду з проектом договору про закупівлю, який викладений у Додатку 3 до тендерної документації, завірений підписом уповноваженої особи учасника. Водночас, проект договору про закупівлю (Додаток 3), згоду з яким повинен надати учасник – не відповідає чинному законодавству у сфері функціонування ринку природного газу, виходячи з наступного. Відповідно до частини першої статті 638 Цивільного кодексу України, істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Відповідно до частини п'ятої статті 12 Договір постачання природного газу повинен містити такі істотні умови: 1) обов’язок постачальника забезпечити споживача всією необхідною інформацією про загальні умови постачання (у тому числі ціни), права та обов’язки постачальника та споживача, зазначення актів законодавства, якими регулюються відносини між постачальником і споживачем, наявні способи досудового вирішення спорів з таким постачальником шляхом її розміщення на офіційному веб-сайті постачальника; 2) обов’язок постачальника забезпечити споживача інформацією про обсяги та інші показники споживання природного газу таким споживачем на безоплатній основі; 3) обов’язок постачальника повідомити споживачу про намір внесення змін до договору постачання природного газу в частині умов постачання до початку дії таких змін та гарантування права споживача на дострокове розірвання договору постачання, якщо нові умови постачання є для нього неприйнятними; 4) обов’язок постачальника забезпечити споживачу вибір способу оплати з метою уникнення дискримінації; 5) обов’язок постачальника забезпечити споживача прозорими, простими та доступними способами досудового вирішення спорів з таким постачальником; 6) порядок відшкодування та визначення розміру збитків, завданих внаслідок порушення договору постачання. Натомість, жодної з перерахованих вище істотних умов проект договору про закупівлю (Додаток 3 до ТД) не містить, що відповідно до вимог ст. 638 Цивільного кодексу України є недопустимим, оскільки без їх наявності договір не може вважатись укладеним. 4. Підпункти 1.4.3 та 1.4.4. пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" передбачають наступне: "1.4.3. Сканований варіант пропозицій не повинен містити різних накладень, малюнків, рисунків (наприклад, накладених підписів, печаток) на скановані документи. У разі виявлення у складі тендерної пропозиції зазначених вище ознак, тендерна пропозиція буде відхилена. 1.4.4. Якщо у складі тендерної пропозиції учасника надано скан-копію будь-якого документу, текст якої є нечитабельним (нечітке зображення, відсутність окремих фрагментів сторінки/інформації документу на його копії, тощо), вважатиметься, що учасник не надав такого документу, та з настанням відповідних наслідків згідно ст. 30 Закону." Такі умови документації є незаконними та наперед дискримінаційними й такими, що можуть бути використані Замовником, як надумана підстава для відхилення будь-якої пропозиції будь-кого з учасників, оскільки формулювання вжиті у даних положеннях є за своїм змістом неоднозначними і допускають оціночні судження. До прикладу, нечіткість зображення або "нечитабельність" – це абсолютно суб'єктивні речі, які по суті своїй не спроможні об'єктивно оцінити якісні властивості того чи іншого документу або відображеної у ньому інформації. Відповідно до статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник вправі відхилити тендерну пропозицію тільки у разі, якщо: - учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; - учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; - наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині 7 статті 28 цього Закону; - тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Зважаючи на це, умова документації про відхилення тендерної пропозиції з підстав наявності тих чи інших ознак "нечитабельності" тексту документу, "відсутності окремих фрагментів" на документі, "нечіткості зображення" – є незаконною. 5. Згідно пункту 5.2. тендерної документації, передбачається, що з метою підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям, Учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції, зокрема, документи, які містять інформацію (наводимо дослівно): "5.2.1 наявність досвідчених працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, чисельність яких має перевищувати 15 чоловік, та надати документальне підтвердження, а саме: 5.2.2. Завірена копія штатного розпису підприємства - учасника, а також при наявності змін до нього завірені копії наказів про зміни до штатного розпису(для учасників – юридичних осіб). 5.2.3. Інформаційна довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій повинно бути зазначено: посада, освіта, досвід роботи на займаній посаді". І хоча попри те, що за штатним розписом чисельність працівників ТОВ "Закарпатгаз Збут" складає 69,5 одиниць (тобто більше обумовлених 15 чоловік), вважаємо вимогу документації щодо чисельності працівників явно дискримінаційною та такою, що обмежує конкуренцію серед решта учасників (постачальників газу), які бажають на законних підставах приймати участь у даних торгах. Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються, серед іншого, за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та недискримінації учасників, тобто, вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах, а замовники зобов'язані забезпечити їм таке право, гарантувати вільний доступ усіх учасників до закупівлі. Згідно частини третьої статті 5 цього ж Закону, замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. За статтею 22 (частина четверта), тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Таким чином, попередньо встановивши умову у тендерній документації щодо кількісного критерію працюючих на підприємстві постачальника, замовником суттєво обмежено коло потенційних учасників, які можуть брати участь у даних закупівлях, це при тому, що жодною нормою чинного законодавства, в тому числі, у сфері функціонування ринку природного газу, не передбачено такої умови, як кількісний склад (чисельність) найманих працівників, як необхідна передумова для провадження ліцензованої діяльності з постачання природного газу. Чіткий перелік необхідних вимог до провадження ліцензіатом діяльності з постачання природного газу визначені Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з постачання природного газу, затвердженими Постановою НКРЕКП від 16.02.2017 р. № 201. Даний документ так само не містить жодних вимог до ліцензіатів щодо наявності певної кількості працівників для спроможності здійснювати діяльність з постачання природного газу. Щодо викладеної в документації вимоги про надання завіреної копії штатного розпису підприємства-учасника та копій наказів про внесення змін до нього, така вимога є неправомірною, оскільки штатний розпис за чинним законодавством – це внутрішній документ на підприємстві, який встановлює для даного підприємства, установи, організації структуру, штати та посадові оклади працівників. У штатному розписі містяться назви посад, чисельність персоналу і оклади по кожній посаді (лист Мінпраці України № 162/06/187-07 від 27.06.2007). Затвердження керівником підприємства штатного розпису здійснюється шляхом видання спеціального локального нормативного акту (наказу), який визначатиме кількість працівників кожної професії з розподілом штатних одиниць по структурних підрозділах підприємства. Проте, слід відмітити, що жоден закон або інший нормативно-правовий документ взагалі не містить визначення поняття штатного розпису. Необхідність ведення на підприємстві даного документу тільки згадується в одній-єдиній нормі Господарського кодексу (ч.3 ст. 64) та в деяких нормах Кодексу законів про працю України (п. 1 ч. 1 ст. 40), а також Інструкції статистики кількості працівників, затвердженої наказом Держкомстату України № 286 від 28.09.2005 р. Отже, надання такого документу, як штатний розпис у складі пропозиції учасника, суперечить законодавству, оскільки, по-перше, форма та порядок його ведення на підприємстві – це сугубо внутрішньо-регламентований процес, а, по-друге, без згоди працівників (суб'єктів персональних даних) по яким надаватиметься довідка щодо зайнятих ними посад на цьому ж підприємстві з відображенням у штатному розписі заробітної плати затвердженої за тою чи іншою посадою, яку обіймає працівник – надання цих даних порушує основи конфіденційності, гарантовані Законом України "Про захист персональних даних". Відповідно до частини шостої статті 6 даного Закону, не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Обробка персональних даних за цим Законом, це - будь-яка дія або сукупність дій, таких як збирання, реєстрація, накопичення, зберігання, адаптування, зміна, поновлення, використання і поширення (розповсюдження, реалізація, передача), знеособлення, знищення персональних даних, у тому числі з використанням інформаційних (автоматизованих) систем. Згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» (ч.4 ст.22), тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Тому, дані дії Замовника в частині встановлених вище умов Документації є такими, що порушують основні принципи, встановлені статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі». Приймаючи до уваги вищевказане, керуючись ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", просимо: 1. Прийняти дану скаргу до свого провадження; 2. Зобов'язати замовника усунути наведені у цій скарзі дискримінаційні умови тендерної документації, розміщеної Замовником на порталі prozorro.gov.ua та привести вказану тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.