Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45 Замовник: Суб’єкт оскарження: Державне підприємство «Агентство з ідентифікації і реєстрації тварин» Ідентифікаційний код 32114325 04119, м. Київ, вул. Сім’ї Хохлових, 15, офіс 406 Приватне акціонерне товариство «Київська поліграфічна фабрика «Зоря» Ідентифікаційний код 02470684 04074, м. Київ, вул. Лугова, буд. 1-А Відомості про процедуру закупівлі: Відкриті торги Назва закупівлі: Вушні бирки для тварин (Бирки вушні без маркування для ідентифікації великої рогатої худоби з аплікатором, Бирки вушні без маркування для ідентифікації свиней (жовтого кольору) з аплікатором, Бирки вушні без маркування для ідентифікації свиней (зеленого кольору) з аплікатором) для потреб Чернігівської філії Ідентифікатор закупівлі: UA-2019-03-07-001966-a СКАРГА ДП «Агентство з ідентифікації і реєстрації тварин» (далі за текстом – Замовник) оголосило публічні закупівлі за процедурою відкриті торги на закупівлю вушні бирки для тварин (Бирки вушні без маркування для ідентифікації великої рогатої худоби з аплікатором, Бирки вушні без маркування для ідентифікації свиней (жовтого кольору) з аплікатором, Бирки вушні без маркування для ідентифікації свиней (зеленого кольору) з аплікатором). Класифікатор ДК: 03340000-6. Суб’єкт оскарження – Приватне акціонерне товариство «Київська поліграфічна фабрика «Зоря» (надалі також Учасник), планує прийняти участь у вищезазначених публічних закупівлях. Разом з тим, вважаємо тендерну документацію такою, що містить дискримінаційні умови та обмежує коло учасників, внаслідок чого порушуються права та законні інтереси ПрАТ «Київська поліграфічна фабрика «Зоря» у сфері публічних закупівель, а бездіяльність та дії Замовника у вищевказаній процедурі публічних закупівель протиправними, з огляду на наступне: 1. Вказана закупівля повністю співпадає з закупівлею № UA-2018-11-29-002611-c, яка неодноразово розглядалась уповноваженим органом. Замість проведення аукціону та відкритих торгів Замовник скасував закупівлю № UA-2018-11-29-002611-c начебто через дискваліфікацію учасників, хоча результатів прекваліфікації завантажено в систему по кожному учаснику не було, що позбавило учасників скористатись своїм правом на оскарження їх результатів. Частина 2 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає можливість оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям. Замість того, щоб провести належним чином процедуру розкриття тендерних пропозицій за закупівлею № UA-2018-11-29-002611-c, зазначити у системі prozzoro результати пропозицій кожного учасника та надати можливість оскаржити відхилення пропозицій, Замовник відразу скасував тендер, зазначивши лише в самому протоколі про відміну торгів дискваліфікацію учасників. Вказане нівелює принципи публічних закупівель, порушує законодавство та права учасника та призводить до знецінення функцій Антимонопольного комітету України, адже такі дії Замовника при прекваліфікації неможливо оскаржити. Учасник, ПрАТ «Київська поліграфічна фабрика «Зоря», є досвідченим виробником бирок, у т.ч. для іноземних суб’єктів господарювання, бирка якого відповідає усім вимогам у т.ч. Міжнародного комітету по веденню записів про тварин (ІСАR) та є в відповідному переліку на сайті www.icar.org, але Замовник намагається провести «відкриті» торги лише з певним визначеним колом учасників, що пропонують продукцію конкретного виробника. Вказане підтверджується рішеннями в рамках процедури закупівель № UA-2018-11-29-002611-c та № UA-2019-01-25-004163-b. Крім того, предмет закупівлі, замовник, істотні умови Договору, місце поставки, перелік документів, що надаються учасником, місце поставки тощо у публічних закупівлях №№ UA-2019-03-07-001966-a, UA-2019-03-07-001964-a, UA-2019-03-07-001963-a, UA-2019-03-07-001961-a, UA-2019-03-07-001959-a, UA-2019-03-07-001957-a, UA-2019-03-07-001954-a, UA-2019-03-07-001951-a, UA-2019-03-07-001947-a, UA-2019-03-07-001945-a, UA-2019-03-07-001943-a, UA-2019-03-07-001941-a однакові, але за рахунок поділу замовник оголошує відкрити торги без публікації англійською мовою та прекваліфікації. Поділ предмету закупівлі на окремі закупівлі та застосування іншої процедури закупівлі нічим необґрунтоване, оскільки вищезазначені закупівлі нічим не відрізняються окрім назви філій (хоча місце поставки та замовник один й той же самий) та кількості товару. Враховуючи вищевикладене, просимо скасувати вказану закупівлю. 2. Згідно з пунктом 4 Додатку 4 «Перелік документів, що надаються учасником» до Тендерної документації учасник для підтвердження кваліфікації має надати Довідку/інформація в довільній формі про те, що Учасник, а у випадку якщо Учасник не є виробником то Виробник, значиться в переліку Міжнародного комітету по веденню записів про тварин (ІСАR) на сайті www.icar.org, в таблиці машинозчитувальних навісних бирок (ICAR certified conventional ear tags with machine readability certified for bovine and ovine). Посилання на таблицю: https://www.icar.org/index.php/certifications/animal-identification-certifications/conventional-ear-tags-for-bovine-and-ovine/, або документ(и) про проведення лабораторних досліджень (випробувань)* бирок вушних на відповідність вимогам (критеріям) зазначених у Розділі 10 - Сертифікація ідентифікаційного пристрою, Додатку B5: Лабораторний тест на звичайні пластикові вушні мітки ICAR (http://www.icar.org/Guidelines/10-Appendix-B5-Laboratory-Test-for-Conventional-Plastic-Ear-Tags.pdf), виданий українською(ими) чи міжнародною(ими) лабораторією(ями) акредитованою(ими) на проведення таких досліджень (випробувань). *Тест «Оцінка якості друку штрих-коду» застосовується лише для бирок вушних великої рогатої худоби. Твердження Замовника про те, що знаходження Учасника у переліку гарантує якість бирки для маркування необґрунтоване, оскільки випробування проходить конкретний виріб, який не є предметом закупівлі, тобто Замовник вимагає документи щодо якості товару, які жодним чином не стосуються предмету закупівлі, адже буде поставлятись зовсім інший товар. Так, Замовник оголосив тендер на бирки без маркування, тобто учасники не будуть поставляти машинозчитувальні бирки (виробники не будуть здійснювати у т.ч. друк штрих-коду власним обладнанням), але від учасників (виробників) вимагається наявність саме в переліку машинозчитувальних навісних бирок або проведення лабораторних досліджень на оцінку якості друку штрих-коду. Слід зазначити, що на сайті ІСАR за посиланням https://www.icar.org/index.php/certifications/animal-identification-certifications/conventional-ear-tags-for-bovine-and-ovine/ є сертифіковані виробники (якість бирки яких відповідає усім вимогам тендерної документації), але їх не має саме в переліку машинозчитувальних навісних бирок. Таким чином обмежується конкуренція, адже виробники та постачальники бирки без штрих-коду (яка є предметом закупівлі) не зможуть прийняти участь в публічних закупівлях, не зважаючи на те, що бирки можуть відповідати усім вимогам щодо якості за тендерною документацією. При цьому таке обмеження необґрунтоване, адже машинозчитувальні бирки не закуповуються за цією процедурою закупівлі. Частина 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: - наявність обладнання та матеріально-технічної бази; - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Інших кваліфікаційних критеріїв законодавство не встановлює. Слід зазначити, що не існує українських лабораторій які проводять випробування якості друку відповідно до стандарту ISO 15416 (посилання на який є в Додатку B5: Лабораторний тест на звичайні пластикові вушні мітки ICAR (http://www.icar.org/Guidelines/10-Appendix-B5-Laboratory-Test-for-Conventional-Plastic-Ear-Tags.pdf), оскільки в переліку акредитованих Національним агентством з акредитації України такі лабораторії відсутні. Не існує методики чи стандарту, за яким проводиться верифікація такої продукції відповідно до стандарту ISO 15416 в Україні. Відповідно до частини 4 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Проведення лабораторних досліджень та членство в ICAR не передбачено чинним законодавством. Згідно з статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Приватне акціонерне товариство «Київська поліграфічна фабрика «Зоря», якість бирки якої відповідає усім вимогам ICAR, що підтверджується сертифікацією ICAR немашинозчитувальних бирок, не може на конкурентних засадах прийняти участь у таких закупівлях через наявність вищезазначених вимог, які жодним чином не стосуються бирки без маркування та її якості та які не можливо провести в жодній лабораторії в Україні. Отже, наведені вище вимоги порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, що передбачені статтею 3 Закону. Враховуючи вищевикладене, пункт 4 Додатку 4 «Перелік документів, що надаються учасником» до Тендерної документації обмежує конкуренцію та є дискримінаційним. 3. Додатком 4 до Договору про закупівлю Товару (Додаток 3 до Тендерної документації) встановлено Порядок перевірки якості Товару на відповідність вимогам ICAR комісією, яка створюється Замовником. Тобто Замовник створює комісію, яка перевіряє предмет закупівлі на відповідність вимогам членської неурядової організації згідно з пунктом 2.3. проекту Договору. При цьому, відсутня будь-яка методика чи стандарт за якою буде проводитись перевірка. Слід зазначити, що акредитацію органів з оцінки відповідності здійснює Національне агентство з акредитації України. Акредитація проводиться відповідно до Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» з урахуванням вимог міжнародних та європейських стандартів у сфері акредитації. Державне підприємство «Агентство з ідентифікації і реєстрації тварин» не є акредитованим суб’єктом господарювання, що може здійснювати перевірку продукції на якість чи відповідність певному стандарту, але вимагає погодитись з тим, що комісія, яка затверджується ДП «Агентство з ідентифікації і реєстрації тварин», буде визначати таку відповідність. Таким чином, до істотних умов договору включені явно дискримінаційні положення щодо постачальника (учасника), які прямо суперечать чинному законодавству (оскільки Замовник не є уповноваженим суб’єктом, що визначає відповідність продукції певним стандартам чи вимогам ICAR) та ставлять постачальника (учасника) у повну залежність від покупця. Замість перевірки якості товару умовам договору та чинного законодавства, Замовник вимагає від Учасника погодитись на перевірку такого товару вимогам членської неурядової організації. Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону. Враховуючи вищевикладене, Додаток 4 до Договору про закупівлю Товару (Додаток 3 до Тендерної документації) є дискримінаційним та протиправним. 4. Частина технічних умов тендерної документації (Додаток 2 до Тендерної документації) звужує конкуренцію, встановлюючи необґрунтовані вимоги до предмету закупівлі, а саме: 1.) - запірний механізм виготовляється з іншого виду пластику ніж інші компоненти вушної бирки. При цьому зазначається конкретний вид пластику: поліамід чи полікарбонат (п. 3.2 та п. 9.2 технічних вимог); 2.) - вільне обертання чоловічої та жіночої частини у закріпленому стані один відносно одного за рахунок власної ваги без силового впливу (п. 4 та п. 10 технічних вимог). За приписами пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» технічна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Інший матеріал запірного механізму, такий як поліамід чи полікарбонат, жодним чином не впливає на якість предмета закупівлі, але обмежує конкуренцію. ICAR не містить будь-яких вимог щодо іншого компоненту при виготовленні запірного механізму. Головне - це відповідність різноманітним технічним характеристикам щодо якості засобу для ідентифікації тварин. Також слід звернути увагу на той факт, що чинним законодавством встановлені певні вимоги для засобів для ідентифікації тварин. Так, згідно з статтею 8 Закону України "Про ідентифікацію та реєстрацію тварин" до повноваження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну аграрну політику належать, серед іншого, встановлення порядку ідентифікації та реєстрації тварин. На виконання вимог вказаної законодавчої норми центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну аграрну політику, затверджено Порядок ідентифікації та реєстрації великої рогатої худоби, який затверджений наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України 04.12.17 № 642 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 13 лютого 2018 р. за № 166/31618. Відповідно до Порядку всі тварини в господарствах повинні бути ідентифіковані за допомогою двох бирок єдиного зразка (додаток 5). Вимога про іншу складову запірного механізму прямо суперечить затвердженому наказу Мінагрополітики та продовольства України № 642 від 04.12.17, що зареєстрований в Міністерстві юстиції 13.02.18 за № 166/31618, де п.п. 1 п. 6 Порядку ідентифікації та реєстрації великої рогатої худоби прямо зазначає, що бирка виготовляється з гнучкого, біологічно інертного пластику та складається з двох частин: порожниста частина та вхідна частина, а не з трьох, як зазначає у технічних вимогах Замовник. Аналогічні вимоги містить Порядок ідентифікації та реєстрації свиней, затверджений наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 01.12.17 № 639 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07 лютого 2018 р. за № 154/31606, а саме: бирка складається з двох частин: порожниста частина та вхідна частина, а не з трьох, як зазначає у технічних вимогах Замовник. Запірний механізм – це невід’ємна складова бирки, яка не може бути іншого компоненту. Також, ані чинним законодавством, ані вимогами ICAR не передбачена необхідність вільного обертання чоловічої та жіночої частини у закріпленому стані один відносно одного за рахунок власної ваги без силового впливу, оскільки вказане не впливає на якість засобу для ідентифікації тварин. Враховуючи вищевикладене, вищенаведені технічні умови тендерної документації (Додаток 2 до Тендерної документації) є дискримінаційними та протиправними. 5. За тендером у закупівлі за кодом ДК 021:2015 03340000-6 - Бирки вушні для тварин вимагається одночасно з бирками поставляти зовсім інший предмет закупівлі, а саме: аплікатор за кодом ДК 021:2015:42650000-7 Ручні інструменти пневматичні чи моторизовані. Більш того, дані про аплікатор зазначено у ціновій пропозиції разом з самою биркою в одній позиції. Таким чином, протиправно об'єднано різні за предметом закупівлі. Таке об'єднання товарів суперечить законодавству у сфері публічних закупівель, адже "аплікатор" не має відношення до "Вушні бирки для тварин", класифікація за ДК 021:2015: 03340000-6, а вартість одного аплікатора в декілька десятків разів вища за вартість однієї бирки. Взагалі, у ціновій пропозиції за однією позицією конкретного товару, що є предметом закупівлі, не може бути одночасно зазначено декілька інших товарів. Більш того, така вимога обмежує конкуренцію, оскільки Учасник повинен окремо налагоджувати постачання аплікаторів від виробників та/або постачальників аплікаторів протягом строків, які залежать від постачання зовсім іншого товару. Різні за своєю класифікацією, вартістю та складом товари (металеві вироби та вироби з пластмаси), як зазвичай, виготовляють та поставляють різні виробники. Поєднавши умови постачання двох різних товарів замовник необґрунтовано обмежив конкуренцію, оскільки постачальнику чи виробнику бирок, який не є виробником аплікаторів, неможливо або досить складно одночасно виконати вимоги щодо поставки різних товарів - бирок та аплікаторів у стислі строки за одною заявкою. Враховуючи вищевикладене, положення щодо постачання аплікаторів є дискримінаційними та протиправними. 6. Виходячи з умов Договору поставка (передача) Товару здійснюється партіями протягом 10 (десять) робочих днів з дати отримання Постачальником Замовлення (Додаток 2 до Договору) на партію Товару від Покупця. Замовлення на партію Товару може передаватися поштою, засобами факсимільного зв'язку тощо. У той же час, умовами тендерної документації не визначена мінімальна та максимальна кількість Товару, яка повинна поставлятись протягом конкретного строку. Вказане не дозволяє хоча б приблизно розрахувати витрати на поставку та через це сформувати цінову пропозицію, а також визначити можливість прийняти участь у закупівлях взагалі, оскільки невідома максимальна кількість товару для поставки протягом 10 (десяти) робочих днів та чи здатен Учасник здійснити таку поставку. Принципами публічних закупівель, серед іншого, є відкритість та прозорість на всіх стадіях. Відсутність умов щодо поставки (максимальної кількості товару для поставки протягом 10 (десяти) робочих днів) не дозволяє Учаснику визначити можливість прийняти участь у закупівлях та прорахувати орієнтовні витрати для поставки. Отже відсутність мінімальної та максимальної кількості Товару, яка повинна поставлятись протягом конкретного строку, є дискримінаційним та протиправним. 7. Згідно з пунктом 6 «ПЕРЕЛІКУ ДОКУМЕНТІВ, ЩО НАДАЮТЬСЯ УЧАСНИКОМ-ПЕРЕМОЖЦЕМ» додатку 4 до Тендерної документації учасник-переможець у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати по 5 пар зразків кожного запропонованого ним виду бирки для ідентифікації тварин та 1 аплікатор для конкретного виду бирки, для перевірки бирок відповідності технічним умовам, встановленим в технічній документації. Разом з тим, згідно з частиною 1 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Крім того, додаток 4 до Тендерної документації визначає перелік документів. Отже надання зразку предмета закупівлі суперечить законодавству у сфері публічних закупівель (частини 1 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі»), адже зразок не є документом та не може надаватись замовнику в електронній формі. До речі, за умовам тендерної документації мають бути поставлені лише декілька аплікаторів за деякими видами бирок, але замовник вимагає надати аплікатор (один з основних предметів закупівлі) відразу під час розгляду пропозиції. Зрештою, це прямо суперечить пункту 2 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», адже замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю або не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону. Інших підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця стаття 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачає. Враховуючи вищевикладене, пункт 6 «ПЕРЕЛІКУ ДОКУМЕНТІВ, ЩО НАДАЮТЬСЯ УЧАСНИКОМ-ПЕРЕМОЖЦЕМ» додатку 4 до Тендерної документації, є дискримінаційним та протиправним, адже мова йде не про надання в електронному вигляді документів, а про товар, що є предметом закупівлі. Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОСИМО: 1. Встановити органом оскарження порушення законодавства у сфері публічних закупівель. 2. Зобов’язати Замовника скасувати вказану публічну закупівлю. Додатки: 1. Платіжне доручення № 1233 з відміткою банківської установи про зарахування коштів в дохід державного бюджету. 2. Протокол за закупівлею № UA-2018-11-29-002611-c. 3. Наказ про виконання обов’язків голови правління. В.о. голови правління В.М. Якуш 15.03.19