Суб’єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю Спеціалізоване підприємство «Защита - 92» (код ЄДРПОУ 14008181) Адреса: вул. Холодногірська, 51, м. Суми 40030 електронна пошта: zahyst92@ukr.net телефон (0542) 60-05-36 Замовник: Виконавчий комітет Сумської міської ради (код ЄДРПОУ 04057942) Адреса: майдан Незалежності, 2, м. Суми, 40030 електронна пошта: tender@smr.gov.ua телефон: (0542) 700-560, (0542) 700-060, (0542) 700-149 Інформація про закупівлю ID: 44b220b37273455fb188197843f87853 Ідентифікатор закупівлі: UA-2019-03-05-001633-b Плата за подання скарги – 5000,00 грн. без ПДВ СКАРГА на умови тендерної документації. 05.03.2019 Замовник подав оголошення про проведення закупівлі за процедурою відкритих торгів, предмет закупівлі - послуги з охорони приміщень. ТОВ СП «Защита-92» вважає її умови незаконними та дискримінаційними з таких підстав. Стосовно вимог, вказаних в Додатку 2 до тендерної документації (ТД), розділу «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям», п.п. 2.2.: надати копії аналогічних договорів на надання послуг, аналогічних предмету закупівлі, які повинні бути згідно з аналогічним кодом CPV за ДК 021:2015. В ч. 4 розділу І ТД в найменуванні предмета закупівлі вказано: послуги з охорони приміщень, в описі лотів вказано: лот 1 – охорона приміщення та прилеглої території по вул. Горького, 21; лот 2 - охорона приміщення та прилеглої території по вул. Харківська, 35; лот 3 - охорона та збереження майна автопідприємства виконавчого комітету Сумської міської ради за адресою: м. Суми, вул. Кондратьєва, 106. Згідно проекту договору, п.п. 1.2.: Найменування послуг: Послуги з охорони приміщень – за кодом СPV за ДК 021: 2015 – 75240000-0 (Послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку) лот №_–_, м. Суми (далі – Об’єкт). В п. 1 істотних умов договору вказано: Учасник надає послуги з охорони приміщень Замовника згідно переліку об’єктів. Проект договору та істотні умови стосується всіх лотів. Фактично предмет закупівлі - охорона приміщень, прилеглої території та майна Замовника. Згідно ЗУ «Про охоронну діяльність»: Ст. 1. Визначення термінів охоронна діяльність - надання послуг з охорони власності та громадян; об'єкт охорони - фізична особа та/або майно; суб'єкт охоронної діяльності - суб'єкт господарювання будь-якої форми власності, створений та зареєстрований на території України, що здійснює охоронну діяльність на підставі отриманої у встановленому порядку ліцензії; охорона майна - діяльність з організації та практичного здійснення заходів охорони, спрямованих на забезпечення недоторканності, цілісності визначених власником і належних йому будівель, споруд, територій, акваторій, транспортних засобів, валютних цінностей, цінних паперів та іншого рухомого і нерухомого майна, з метою запобігання та/або недопущення чи припинення протиправних дій щодо нього, для збереження його фізичного стану, припинення несанкціонованого власником доступу до нього та забезпечення здійснення власником цього майна всіх належних йому повноважень стосовно нього; Ст. 5. Види охоронних послуг 1. Суб'єкт охоронної діяльності на підставі отриманої у встановленому порядку ліцензії надає такі охоронні послуги: 1) охорона майна громадян; 2) охорона майна юридичних осіб; 3) охорона фізичних осіб. Ст. 8. Договір про надання послуг з охорони 1. Суб'єкт охоронної діяльності надає послуги з охорони на підставі договору, укладеного із замовником у письмовій формі відповідно до законодавства. В проекті договору, п.п. 2.3. вказано: Послуги охорони – забезпечення охорони правопорядку та громадського порядку, систематичне спостереження за матеріальними цінностями замовника, попередження розкрадань чи пошкодження матеріальних цінностей Замовника, оперативне реагування по затриманню осіб, що здійснили або намагаються здійснити протиправні дії; але віднесення до послуг охорони забезпечення охорони громадського порядку є помилковим, оскільки не передбачене ЗУ «Про охоронну діяльність» як вид діяльності суб’єктів охоронної діяльності (ст. 5). Згідно Розділу 3 ТД п.п. 1.7. з тендерною пропозицією учасник повинен надати копії дозволу або ліцензії на провадження відповідного виду господарської діяльності. Таким чином, ненадання ліцензії (дозволу) на діяльність на здійснення послуг із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку (а не на охоронну діяльність, як вказано в Додатку 2 до тендерної документації, серед документів, що необхідно надати для участі на закупівлю послуг охорони, в п. 1), є підставою для відхилення пропозиції учасника, і суб’єкти охоронної діяльності не мають можливості приймати участь в закупівлі. Згідно п. 4 ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» (надалі Закон), документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції, відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником. Згідно п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону, предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Згідно Порядку визначення предмету закупівлі (наказ Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454), р. ІІ п. 1 абз. 2, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 23.12.2015 № 1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги. За ДК 021:2015, предмет закупівлі: 75240000-0 Послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку. В законодавстві України терміни «громадський порядок» та «громадська безпека» визначені в ЗУ «Про національну безпеку України». Згідно цього закону: п. 3) ч. 1 ст. 1 громадська безпека і порядок - захищеність життєво важливих для суспільства та особи інтересів, прав і свобод людини і громадянина, забезпечення яких є пріоритетним завданням діяльності сил безпеки, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та громадськості, які здійснюють узгоджені заходи щодо реалізації і захисту національних інтересів від впливу загроз; ст. 18: 1. МВС України забезпечує підтримання громадської безпеки і правопорядку, а також надання поліцейських послуг; 4. Національна поліція України забезпечує громадську безпеку і порядок, 5. Національна гвардія України є військовим формуванням призначеним для охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки. Відповідні обов’язки вказаних органів або їх підрозділів передбачені законами та підзаконними актами, що регулюють їх діяльність. Тобто брати участь в закупівлі можуть лише вказані державні органи і установи. Водночас в ДК 021:2015 в розділі 79000000-4 передбачені послуги за кодом 79710000-4 Охоронні послуги, які відповідають предмету закупівлі, умовам проекту договору, істотним умовам договору, опису лотів. Таким чином, віднесення даної закупівлі до коду CPV за ДК 021:2015 – 75240000-0 є помилковим і таким, яке не відповідає фактичному предмету закупівлі та унеможливлює участь в закупівлі суб’єктів охоронної діяльності; для суб’єктів охоронної діяльності не передбачено договорів за предметом «Послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку» та право укладати такі договори (п. 4 ст. 16 Закону). Згідно Цивільного кодексу України (ЦКУ): ч. 1 ст. 627 сторони є вільними в визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. ч. 1 ст. 628 зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. ч. 1 ст. 638 договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору; істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Згідно ст. 180 Господарського кодексу України (ГКУ), ч. 2: істотними (умовами договору) є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода; ч. 3 при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. При цьому в ЦКУ, ГКУ, ЗУ «Про охоронну діяльність», ЗУ «Про публічні закупівлі», наказі Мінекономрозвитку від 23.12.2015 № 1749, наказі Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454, в іншому нормативному документі, тобто взагалі в законодавстві України не передбачена обов’язковість зазначення в договорі коду CPV за ДК 021:2015. Таким чином, вимога про необхідність наявності в договорах, які повинен надати учасник, зазначення коду CPV за ДК 021:2015 порушує ч. 4 ст. 16 Закону. Ця вимога є дискримінаційною по відношенню до учасників, які не мають в аналогічних договорах зазначення коду CPV за ДК 021:2015. Стосовно вимог, вказаних в Додатку 2 до ТД, розділу «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям», п.п. 2.2.: підтвердження наявного досвіду виконання аналогічних договорів протягом останніх 5 (п’яти) років. Згідно ч. 2 ст. 16 Закону, замовник може встановити як кваліфікаційний критерій наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Не передбачено можливість замовника встановлювати будь-які обмеження по часу виконання аналогічних договорів. Вимога про надання аналогічних договорів, які виконувались протягом останніх п’яти років є дискримінаційною по відношенню до учасників, які виконували аналогічні договори більше п’яти років тому. Оскільки ДК 021:2015 згідно наказу Мінекономрозвитку від 23 грудня 2015 року № 1749 вступив в дію з 01.01.2016, то фактично дискримінація стосується учасників, які виконували аналогічні договори до 01.01.2016, тобто більш як 3 роки 2 місяці тому. Стосовно вимог, вказаних в Додатку 2 до ТД, розділу «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям», п.п. 2.1., 2.2. досвід виконання аналогічних договорів. Згідно ч. 2 ст. 16 Закону, замовник може встановити як кваліфікаційний критерій наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а не договорів, тому вимога підтвердження досвіду виконання договорів суперечить ч. 2 ст. 16 Закону. Стосовно вимоги, вказаної в Додатку 2 доТД, розділу «Документи, що необхідно надати для участі на закупівлю послуг охорони», п. 7: довідка, що підтверджує наявність в учасника транспорту реагування та копії документів, підтверджуючих, що зазначений транспорт відповідає вимогам, які передбачені ЗУ «Про охоронну діяльність» та «Про автомобільний транспорт». Згідно ч. 5 ст. 6 ЗУ «Про охоронну діяльність», транспорт реагування є спеціальним транспортом. Згідно ст. 19 ЗУ «Про автомобільний транспорт», транспорт поділяється на загальний, спеціальний та спеціалізований. Згідно ст. 1 цього ж закону, транспорт, призначений для перевезення пасажирів певних професій, є спеціалізованим, а спеціальним є транспорт, призначений для виконання спеціальних робочих функцій. Таким чином, між цими двома законами є правова колізія, оскільки в них різні визначення транспорту реагування – спеціальний і спеціалізований, тож законодавчо точно не визначено, яке призначення повинно бути у транспорту реагування. Оскільки ЗУ «Про охоронну діяльність» був прийнятий 22.03.2012, а ЗУ «Про автомобільний транспорт» був прийнятий 05.04.2001, і зміни його статті 1 не стосувались транспорту реагування, а до ст. 19 зміни не вносились, то повинен застосовуватись ЗУ «Про охоронну діяльність» як такий, який прийнятий пізніше. При цьому на практиці в свідоцтвах про реєстрацію транспортних засобів зазначають «спеціалізований». Водночас ЗУ «Про охоронну діяльність» та ЗУ «Про автомобільний транспорт» не передбачено обмежень для використання суб’єктом охоронної діяльності будь-якого транспорту. Будь-який транспорт, який перебуває у власності учасника та придатний для перевезення достатньої кількості пасажирів, може використовуватись для охорони об’єктів Замовника як транспорт реагування, транспорт доставки до об’єктів груп реагування. Таким чином, вимога надати копії документів про відповідає транспорту вимогам, які передбачені ЗУ «Про охоронну діяльність» та «Про автомобільний транспорт», суперечить п. 4 ст. 16 Закону. Підсумовуючи вищенаведене, вважаємо, що у вимогах тендерної документації Замовник порушив такі норми ЗУ «Про публічні закупівлі»: п. 18) ч. 1 ст. 1; ст. 3 в частині недискримінації учасників; ст. 5; абз. 5 ч. 3 ст. 11; ч. 4 ст. 16; ч. 4 ст. 22. Крім того Замовник порушив норми законодавства про економічну конкуренцію. Виходячи з вищевикладеного, керуючись ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» та Конституцією України, для відповідності умов закупівлі чинному законодавству України, ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду; 2. Зобов’язати Замовника замінити в закупівлі код CPV за ДК 021:2015 – 75240000-0 Послуги із забезпечення громадської безпеки, охорони правопорядку та громадського порядку на код CPV за ДК 021:2015 – 79710000-4 Охоронні послуги з внесенням відповідних змін до тендерної документації, Додатку 1 до тендерної документації, Додатку 4 до тендерної документації; 3. Зобов’язати Замовника п.п. 2.1., 2.2. п. 2 наявність документально підтвердженого виконання аналогічного договору розділу «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям» Додатку 2 до тендерної документації викласти в редакції: «2.1. Довідка, що містить інформацію про досвід виконання аналогічного договору. Під аналогічним договором мається на увазі договір на надання охоронних послуг. 2.2. Для підтвердження наявного досвіду виконання аналогічного договору надати копію зазначеного у довідці договору та копії документу, що підтверджує факт його виконання (акт виконаних робіт, акт наданих послуг тощо)». 4. Зобов’язати Замовника п. 7 розділу «Документи, що необхідно надати для участі на закупівлю послуг охорони» Додатку 2 до тендерної документації викласти в редакції: «Довідка, що підтверджує наявність в учасника на праві власності транспорту, який може використовуватись як транспорт реагування (доставки до об’єктів груп реагування), та копії документів, підтверджуючих наявність в учасника вказаного в довідці транспорту».