15.03.19 №1503/19 Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45 тел./факс: (044) 248-08-92; Е-mail: kv@amcu.gov.ua Суб’єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю «ТМ.ВЕЛТЕК» 04201, м. Київ, вул. Полярна, буд. 8-Е, кв. 72 Код ЄДРПОУ 31749248 Тел. (044)200-82-09, (044)200-87-27, (044)200-84-85 Електронна пошта: lawyer@veldtec.ua Замовник: Філія «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця» 03049, Україна, Київська обл., м. Київ, Повітрофлотський проспект, будинок 11/15 Код ЄДРПОУ 40081347 Тел. (044) 465-08-82 Електронна пошта: 2019tender@gmail.com (пошта контактної особи, Чайковської Олени Вікторівни) СКАРГА про порушення законодавства про публічні закупівлі (в порядку статті 18 ЗУ «Про публічні закупівлі») 04.03.2018 року, Філією «Центр забезпечення виробництва» АТ «Українська залізниця» (надалі – Замовник) на веб-порталі було оголошено про проведення процедури відкритих торгів за номером UA-2019-03-04-001783-b, предмет закупівлі - дріт порошковий. Період подачі пропозицій по 21.03.2019 до 10:00 год. ТОВ «ТМ.ВЕЛТЕК» є одним з найбільших виробників порошкового дроту в Україні та абсолютно конкурентоспроможним, тому його пропозиція може сприяти суттєвому зменшенню остаточної цінової пропозиції, що є головною метою оголошеного тендеру. Ознайомившись з Тендерною документацією (нова редакція) щодо проведення відкритих торгів на закупівлю виробів з дроту (дріт порошковий) від 11.03.2019 року (надалі – Тендерна документація), ТОВ «ТМ.ВЕЛТЕК» дійшло до обґрунтованого висновку далі про наявність грубих порушень законодавства про державні закупівлі, про захист економічної конкуренції, Конституції України, Господарського кодексу України, Податкового кодексу України та ін. з боку Замовника в викладених умовах закупівлі та Тендерній документації, що виходить із наступного. 1. Обмежуючі та дискримінаційні умови договору про закупівлю. Відповідно до частини 7 пункту 2 статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов, який являється невід’ємною частиною тендерної документації та повинен відповідати вимогам чинного законодавства. А як стверджую пункт 4 статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Проект договору про закупівлю представлений в Додатку № 9 Тендерної документації (надалі – Договір). 1) Згідно п. 7.1. Договору, Приймання Продукції Замовником здійснюється на підставі підтвердження документів, одним з яких є «податкова накладна, оформлена та зареєстрована у відповідності до вимог чинного законодавства». З чого випливає, що податкова накладна відповідно до умов Договору повинна бути оформлена та зареєстрована на момент приймання продукції (поставки), тобто на момент виникнення податкових зобов’язань за Податковим кодексом України. (Стаття 187: «Датою виникнення податкових зобов'язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: а) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку; б) дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів - дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, а для послуг - дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.)»). Натомість, абзац 14 пункту 201.10 статті 201 Податкового кодексу України надає наступне право з оформлення та реєстрації податкових накладних: «Реєстрація податкових накладних та/або розрахунків коригування до податкових накладних у Єдиному реєстрі податкових накладних повинна здійснюватися з урахуванням граничних строків: для податкових накладних/розрахунків коригування до податкових накладних, складених з 1 по 15 календарний день (включно) календарного місяця, - до останнього дня (включно) календарного місяця, в якому вони складені; для податкових накладних/розрахунків коригування до податкових накладних, складених з 16 по останній календарний день (включно) календарного місяця, - до 15 календарного дня (включно) календарного місяця, наступного за місяцем, в якому вони складені; У разі порушення таких строків застосовуються штрафні санкції згідно з цим Кодексом.» Пункт 201.7 статті 201 Податкового кодексу України регламентує, що податкова накладна складається на кожне повне або часткове постачання товарів/послуг, а також на суму коштів, що надійшли на поточний рахунок як попередня оплата (аванс). У зв’язку з тим, що попередня оплата за Договором не передбачена, складання податкової накладної в нашому випадку можливе тільки на постачання товарів. Обмеження та дискримінація цієї умови Договору полягає в порушенні законних прав Суб’єкта оскарження в разі укладання Договору, передбачених Податковим кодексом України, а саме строків реєстрації податкових накладних. Також вищевказана умова договору унеможливлює подання зареєстрованої податкової накладної разом з постачанням продукції, що пов’язана зі складним та довготривалим механізмом оформлення та реєстрації податкової накладної. Обмеження строку реєстрації податкової накладної до мінімального проміжку часу суперечить встановленим Податковим кодексом граничних строків реєстрації податкових накладних. Відповідно до пункту 4 статті 179 Господарського кодексу України, при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству. 2) Абзац 3 та 4 пункту 5.2. Договору («Сторони погоджують, що рознарядка вважається отриманою Постачальником з дня її відправлення Замовником засобами поштового зв’язку (Укрпошта) та/або електронною поштою. Кожна партія продукції постачається протягом _________ календарних днів з дати письмової рознарядки Замовника, якщо інше не вказано у рознарядці.», створює для Замовника можливість до маніпуляції над Постачальником значними штрафними санкціями, вказаними в п. 10.1. Договору, за порушення строків поставки продукції, що випливає із наступного. Замовник, користуючись даними умовами Договору, може відправити засобом поштового зв’язку рознарядку, в якій встановити мінімальні строки для поставки продукції, а поштове відправлення з рознарядкою, як відомо з практики, фактично може бути доставлене та отримане Постачальником, по причинам технічного забезпечення УКРПОШТИ, через 1-2 тижня після дати відправлення, що автоматично призводить до відповідного прострочення поставки продукції ще до отримання інформації Постачальником про саму поставку. Таким чином, у Замовника є всі важелі та можливості для штучного притягнення Постачальника до відповідальності, вираженої у стягненні штрафних санкції, що повністю може обмежити або навіть унеможливити поставку продукції вчасно. 3) Замовник в п. 5 Переліку документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям (Додаток № 2 до Тендерної документації) безпідставно вимагає від учасника процедури закупівлі Лист-підтвердження згоди щодо всіх умов проекту Договору - документу, що спонукає учасника процедури закупівлі до укладання договору, що завідомо обмежує його законні права та робить неможливим виконання певних умов договору, а також робить неможливим запобігання від штрафних санкцій. Також незрозумілим залишається, який саме кваліфікаційний критерій підтверджує цей документ. 2. Порушення умов проведення закупівлі. 1) Замовник в Додатку № 1 до Тендерної документації приводить Перелік та кількість продукції та вказує в графі «Найменування продукції» марку кожної позиції (наприклад: «ВЕЛТЕК», «Tubrodur»), що прямо заборонено в ч. 3 п. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» («Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника.»). Так, Замовник робить відмітку «або еквівалент продукції», ОДНАК не наводить належного обґрунтування цьому посиланню, що передбачено цією ж нормою ЗУ «Про публічні закупівлі». 2) Замовник не приводить обов’язкового зазначення порядку змін умов Договору про закупівлю, що прямо передбачено та гарантовано ч. 7 п. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі». Звернення Суб’єкта оскарження до іншого будь-якого органу державної влади не проводилося. Відповідно до п. 9. ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. На підставі вище викладеного, керуючись ЗУ «Про публічні закупівлі», Податковим кодексом України та Господарським кодексом України, ПРОШУ: 1. Прийняти цю скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушення процедури закупівлі за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2019-03-04-001783-b. 2. Прийняти рішення про зобов’язання Замовника привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства. Додатки: 1) Тендерна документація відкритих торгів за номером UA-2019-03-04-001783-b 2) Платіжне доручення № 301 від 15.03.2019 р. про сплату 5000,00 грн. за подання скарги. Директор ТОВ «ТМ.ВЕЛТЕК» Голякевич А.А.

Вих. № 2604/19 від 26.04.2019 р. Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45 тел./факс: (044) 248-08-92; Е-mail: kv@amcu.gov.ua Суб’єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП ВЕЛДТЕК» 02140, м. Київ, вул. Вишняківська, 7-А, кв. 90 Код ЄДРПОУ 32070147 Тел.: (050) 344-38-51 Електронна пошта: march@meta.ua Замовник: Філія «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця» 03049, Україна, Київська обл., м. Київ, Повітрофлотський проспект, будинок 11/15 Код ЄДРПОУ 40081347 Тел. (044) 465-08-82 Електронна пошта: 2019tender@gmail.com (пошта контактної особи, Чайковської Олени Вікторівни) СКАРГА Філія «Центр забезпечення виробництва» АТ «Українська залізниця» (надалі – Замовник) оголосила про проведення процедури відкритих торгів за номером UA-2019-03-04-001783-b, предмет закупівлі - дріт порошковий, з періодом подачі тендерних пропозицій по 03.05.2019 до 10:00 год. Ознайомившись з Тендерною документацією (нова редакція) щодо проведення відкритих торгів на закупівлю виробів з дроту (дріт порошковий) від 25.04.2019 року (надалі –Документація), ми можемо зробити обґрунтований висновок про наявність правопорушень законодавства про публічні закупівлі, про захист економічної конкуренції, Конституції України, Господарського кодексу України, Податкового кодексу України та ін. з боку Замовника в викладених умовах закупівлі та Тендерній документації, що виходить із наступного. 1. Основоположним нормативно-правовим актом, що регулює та установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, є ЗУ « Про публічні закупівлі (надалі – Закон). Згідно з ч. 1 ст. 14 Закону, подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Однак, всупереч цій нормі Закону, Замовник в Додатку № 6 Документації в розділі ІІ «Документи для укладання договору» (стр. 31 Документації) безпідставно, та без необхідності на те, вимагає подавати документи (інформацію) в твердому паперовому вигляді на адресу Замовника, що прямо і відкрито порушує права учасників закупівлі, відповідно за Закону. Далі приводимо витяг з Документації на підтвердження цього порушення: «Документи відповідно Додатку 6 надаються переможцем торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошиті, пронумеровані та скріплені печаткою*. Подання здійснюється особисто або поштою за адресою: 03049,м. Київ, Повітрофлотський пр-т 17Б. Документи відповідно Додатку 6, отримані замовником після закінчення строку їх подання, не розглядаються, вважаються замовником такими, що не надані та повертаються учаснику. Кінцевий строк отримання замовником за адресою: 03049,м. Київ, Повітрофлотський пр-т 17Б, документів відповідно Додатку 6 є п’ятий день до 17:00 з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. Якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день. У разі неналежного оформлення або ненадання одного або декількох документів на підтвердження відсутності підстав, визначених ч. 1, ч. 2 ст. 17 Закону, які не відповідають вимогам встановленим в Додатку 6 ТД, Замовник вважає, що документи переможцем торгів ненадані і здійснює повторну оцінку відповідно до п.3 статті 31 Закону. Примітка: Замовник не вимагає інформацію про відповідність вимогам статті 17 Закону у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.» Дане правопорушення діаметрально не відповідає основним принципам здійснення закупівель, передбаченим статтею 3 Закону та порушує принцип прозорості процедури закупівлі і вільної конкуренції. Ми вважаємо, що Замовник повинен внести відповідні зміни до Документації, змінивши спосіб подання документів відповідно до Додатку № 6 переможцем торгів, а саме, керуючись статтею 14 Закону. 2. В додатку № 3 Документації приведена форма «Цінової пропозиції», що подається у вигляді, наведеному в цьому додатку та учасник не повинен відступати від даної форми. Це прямо вказано в цьому Додатку. Однак, пунктом 6 Примітки до Форми «Цінової пропозиції» передбачено наступне: «Ми погоджуємося, що продукція запропонована нами до постачання, відповідно до вимог, визначених тендерною документацією: - якість поставленої продукції може бути перевірена представниками АТ «Українська залізниця», Замовника та вантажоодержувача; - документи при прийманні продукції по якості, комплектності, кількості тощо, можуть були складені за участю Замовника, АТ «Українська залізниця» та вантажоодержувача; - гарантійні строки встановлені для Замовника розповсюджуються навіть тоді коли продукція перебуває у власності третіх осіб (вантажоодержувача).» Звідси випливає, що Замовник при перевірці та складанні акту про невідповідність якості, кількості, комплектності тощо може не залучати представника Постачальника до складання таких документів, щоб засвідчити можливу невідповідність показникам якості, кількості, комплектності тощо. А як відомо, Замовником є Філія «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця» і вантажоодержувачем продукції також буде Філія «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця», таким чином можливий акт невідповідності якості, кількості, комплектності тощо може бути складений виключно працівниками однієї структури, який може не відповідати дійсності, та інформація, що виражена в ньому може бути спотворена. Для закріплення можливості незалучення представника Постачальника для встановлення невідповідності продукції є також і п. 2.7 Проекту договору поставки в Додатку № 9 з наступним формулюванням: «2.7. При виявленні невідповідності якості та/або кількості Продукції, ЗАМОВНИК може викликати представника ПОСТАЧАЛЬНИКА для участі в прийманні по кількості, якості.». Тобто, для Замовника в проекті договору поставки залучення Постачальника до встановлення невідповідності продукції є правом, а не обов’язком. Ці умови Документації обмежують постачальника продукції в принципі справедливості та грубо порушують право бути інформованим про невідповідність продукції, ознайомитися з доказами такої невідповідності та приймати участь у встановленні невідповідності. Виходячи з вищенаведеного пункту, ми вважаємо за необхідність для Замовника внести зміни до Документації та визначити обов’язок Замовника викликати та залучати представника Постачальника для встановлення невідповідності продукції та складення відповідного акту. 3. Згідно п. 7.1. Договору, Приймання Продукції Замовником здійснюється на підставі підтвердження документів, одним з яких є «податкова накладна, оформлена та зареєстрована у відповідності до вимог чинного законодавства». З чого випливає, що податкова накладна відповідно до умов Договору повинна бути оформлена та зареєстрована на момент приймання продукції (поставки), тобто на момент виникнення податкових зобов’язань за Податковим кодексом України. (Стаття 187: «Датою виникнення податкових зобов'язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: а) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку; б) дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів - дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, а для послуг - дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.)»). Натомість, абзац 14 пункту 201.10 статті 201 Податкового кодексу України надає наступне право з оформлення та реєстрації податкових накладних: «Реєстрація податкових накладних та/або розрахунків коригування до податкових накладних у Єдиному реєстрі податкових накладних повинна здійснюватися з урахуванням граничних строків: для податкових накладних/розрахунків коригування до податкових накладних, складених з 1 по 15 календарний день (включно) календарного місяця, - до останнього дня (включно) календарного місяця, в якому вони складені; для податкових накладних/розрахунків коригування до податкових накладних, складених з 16 по останній календарний день (включно) календарного місяця, - до 15 календарного дня (включно) календарного місяця, наступного за місяцем, в якому вони складені; У разі порушення таких строків застосовуються штрафні санкції згідно з цим Кодексом.» Пункт 201.7 статті 201 Податкового кодексу України регламентує, що податкова накладна складається на кожне повне або часткове постачання товарів/послуг, а також на суму коштів, що надійшли на поточний рахунок як попередня оплата (аванс). У зв’язку з тим, що попередня оплата за Договором не передбачена, складання податкової накладної в нашому випадку можливе тільки на постачання товарів. Обмеження та дискримінація цієї умови Договору полягає в порушенні законних прав Суб’єкта оскарження в разі укладання Договору, передбачених Податковим кодексом України, а саме строків реєстрації податкових накладних. Також вищевказана умова договору унеможливлює подання зареєстрованої податкової накладної разом з постачанням продукції, що пов’язана зі складним та довготривалим механізмом оформлення та реєстрації податкової накладної. Обмеження строку реєстрації податкової накладної до мінімального проміжку часу суперечить встановленим Податковим кодексом граничних строків реєстрації податкових накладних. Відповідно до пункту 4 статті 179 Господарського кодексу України, при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству. Відповідно до п. 9. ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. На підставі вище викладеного, керуючись ЗУ «Про публічні закупівлі», Податковим кодексом України та Господарським кодексом України, просимо: прийняти цю скаргу до розгляду; прийняти рішення про встановлення порушення процедури закупівлі за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2019-03-04-001783-b; прийняти рішення про зобов’язання Замовника привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства. Додаток: платіж. доручення про сплату 5000,00 грн. за подання скарги. Директор ТОВ «НВП ВЕЛДТЕК» О.І. Марчук