Найменування органу оскарження - Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель м.Київ, вул. М. Василя Липківського, 45 Скаржник — Товариство з обмеженою відповідальністю “Свій лад” 18024, Черкаська обл., м.Черкаси, вул.Руставі, буд.13, кв.84 код ЄДРПОУ 37930317 Замовник - Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради 46001, Україна, Тернопільська область обл., Тернопіль, вул. Коперника, буд.1 код ЄДРПОУ 35939939 СКАРГА про порушення законодавства в сфері публічних закупівель № закупівлі - UA-2019-02-20-001194-a Назва закупівлі - Послуги із прибирання та санітарного утримання вулично-дорожньої мережі міста на весняно-літньо-осінній період 2019р. (мікрорайон Східний м. Тернополя)» (ДК 021:2015 код 77314000-4 - Послуги з утримання територій) Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології оголошено відкриті торги на закупівлю Предмет закупівлі: Послуги із прибирання та санітарного утримання вулично-дорожньої мережі міста на весняно-літньо-осінній період 2019р. (мікрорайон Східний м. Тернополя)» (ДК 021:2015 код 77314000-4 - Послуги з утримання територій) № закупівлі — UA-2019-02-20-001194-a ТОВ “Свій лад” прийняло рішення взяти участь в даних відкритих торгах, шляхом подання тендерної пропозиції. Ознайомившись з вимогами тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету 20.02.2019р. №27 (надалі – Тендерна документація) , ТОВ “Свій лад” вбачаючи, що не має можливості прийняти участь у відкритих торгах, оскільки тендерна документація містить вимоги, які є дискримінаційними, та унеможливлюють участь у відкритих торгах, вважає за необхідне оскаржити умови тендерної документації. 1. Так, пункт перший Частини 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» тендерної документації передбачає наступну вимогу: «1. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази (матеріально-технічна база повинна бути розміщена на відстані до 20 км від місця надання вказаних у закупівлі послуг, а спеціалізована техніка повинна бути обладнана системою GPS): - згідно Додатку 4 тендерної документації.» В додатку 4 тендерної документації викладено форму довідки, яку необхідно надати в складі тендерної пропозицію та яка має містити інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази: у тому числі власних виробничих потужностей та/або центрів обслуговування, що знаходяться на відстані до 20 км від місця надання вказаних у закупівлі послуг, для забезпечення повноцінного та стабільного функціонування (надання послуг) зазначених у тендерній документації. Окрім того, замовником у розділі «Оцінка тендерної пропозиції» передбачив подання учасником копії документу, який підтверджує право власності чи іншого користування на матеріальну-технічну базу, що розміщена на відстані до 20 км від місця надання вказаних у закупівлі послуг, чинний на період надання послуг за предметом закупівлі. Вважаємо зазначені вище вимоги Замовника про наявність у учасника матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей та/або центрів обслуговування, що знаходяться на відстані до 20 км від місця надання вказаних у закупівлі послуг дискримінаційними, в зв’язку з наступним. Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з нашою участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону. Відповідно до статті 18 ЗУ «Про захист економічної конкуренції суб’єктам господарювання, об’єднанням забороняється схиляти інших суб’єктів господарювання до вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції чи сприяти вчиненню таких порушень. Суб’єктам господарювання, об’єднанням забороняється примушувати інших суб’єктів господарювання: до антиконкурентних узгоджених дій, визначених статтею 6 цього Закону; до узгоджених дій, визначених статтями 7, 8, 9 та 10 цього Закону; до участі у концентрації суб’єктів господарювання, визначеної статтею 22 цього Закону. Відповідно до частини другої статті 4 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» суб’єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов’язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Відповідно до абзацу другого статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Вимога щодо наявності у учасника матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей та/або центрів обслуговування, що знаходяться на відстані до 20 км від місця надання вказаних у закупівлі послуг є дискримінаційною, оскільки фактично прийняти участь у відкритих торгах можуть лише ті учасники, які мають уже на момент подання пропозиції у відкритих торгах учасника матеріально-технічну базу, яка бути розміщена на відстані до 20 км від місця надання вказаних у закупівлі послуг, окрім того, згідно додатку №4 до тендерної документації, виробничі потужності та/або центри обслуговування мають бути у власності учасника. Тобто замовник встановив дискримінаційні вимоги в тендерній документації щодо учасників, які не мають власної матеріально-технічної бази на відстані до 20 км. від місця надання послуг, в тому числі і відносно скаржника. Так скаржник не може прийняти участь у торгах, оскільки на момент подання пропозицій не має у власності виробничих потужностей та/або центрів обслуговування, що знаходяться на відстані до 20 км. При цьому, не може подати свою пропозицію, як скаржник так і інші потенційні учасники, які мають достатньо матеріально-технічну базу в межах іншої області, а також мають можливість до моменту укладення договору, у разі перемоги у відкритих торгах, набути у власність чи у користування відповідну матеріально-технічну базу. При цьому звертаємо увагу, що спірною вимогою тендерної документації, Замовник створює умови, які породжують антиконкурентні узгоджені дії учасників, оскільки учасник, який бажає прийняти участь у торгах і має відповідну матеріально-технічну базу, зацікавлений знайти собі іншого учасника, який хоч і не має на меті участь у торгах, для надання відповідних послу, але прийматиме участь у торгах, лише для того, що б вони відбулися. Звертаємо увагу, що Замовником було вже оголошені відкриті торги з публікацією англійською мовою на той перелік послуг, частину обсягу яких включає і оскаржувана закупівля, номер закупівлі UA-2018-11-20-000886-a, в яких намагається прийняти участь скаржник, подаючи скарги на умови тендерної документації, які були тотожними умовам в цій закупівлі, яка оскаржується. Орган оскарження вже визнавав дані умови дискримінаційними і зобов‘язував Замовника внести зміни до тендерної документації. Однак замовник, зловживаючи своїм правом, вирішив «розбити» одну закупівлю на дев‘ять, в тому числі і дану закупівлю, тим самим ухилившись від публікації оголошення англійською мовою. Вбачаємо можливість умисного зловживання замовником своїми правами, та намагання провести закупівлю під вже попередньо визначеного учасника, що вказує на можливість корупційної зацікавленості замовника. 2. Так, пункт другий Частини 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» тендерної документації передбачає наступну вимогу: «2. Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (вказуються лише працівники, з якими оформлено трудові відносини згідно вимог Кодексу законів про працю України та стаж роботи на підприємстві Учасника не менше одного року) - згідно Додатку 5 тендерної документації.» Вважаємо вимогу Замовника щодо стажу роботи працівників на підприємстві Учасника не менше одного року також дискримінаційною, оскільки Замовник таким чином обмежив участь у торгах тих учасників які, з тої чи іншої причини прийняли на роботу нових працівників. Тобто, ті учасники, які лише почали господарську діяльність, або ті, які звільняли людей, а потім набирали новий штат, як Скаржник, не можуть прийняти участь в даній закупівлі, бо їх працівники працюють менше одного року. Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Таким чином, ставлячи вимогу щодо стажу роботи на підприємстві більше одного року, замовник обмежує право займатися господарською діяльністю учасникам, які забезпечили Конституційне право на працю своїх працівників, а саме тих хто проявляв бажання звільнятися і відповідно тих, кого прийняли на роботу і які пропрацювали менше одного року. Така вимога є необґрунтованою та дискримінаційною. 3. Так, пункт третій Частини 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» тендерної документації передбачає наступну вимогу: «3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (надати копію договору укладеного протягом 2017-2018 років у якому предмет договору аналогічний предмету закупівлі та оригінал позитивного відгуку від замовника щодо виконання зазначеного договору )» Вважаємо вимогу Замовника щодо періоду протягом якого мали бути укладені договори, а саме 2017-2018 р.р. дискримінаційним, оскільки учасники, які мають гарний досвід роботи, наприклад, протягом 2016 року, не можуть прийняти участь в даному тендері. Замовник необґрунтовано зазначив період 2017-2018 р.р., що є дискримінаційною вимогою. Таким чином, Замовник, встановивши дискримінаційні вимоги, порушив право ТОВ “Свій лад” на участь у відкритих торгах, оскільки у ТОВ “Свій лад” відсутня на момент подання пропозиції матеріально-технічна база, у тому числі власні виробничі потужності та/або центри обслуговування, що знаходяться на відстані до 20 км від місця надання вказаних у закупівлі послуг. При цьому ТОВ “Свій лад” має фінансову спроможність та відповідні напрацювання, для розміщення своєї матеріально-технічної бази на території міста Тернополя, у разі перемоги у даних відкритих торгах,яка забезпечить надання якісних послуг під час виконання договору. Окрім того у ТОВ «Свій лад» наявні у штаті працівники, які пропрацювали на підприємстві менше року, а також ТОВ «Свій лад» має гарний досвід роботи, зокрема в інші роки, ніж ті, які зазначені в тендері, однак не має змоги прийняти участь в торгах, через дискримінаційні вимоги тендерної документації. Користуючись правом, наданим статтею 18 ЗУ “Про публічні закупівлі”, - ПРОШУ: Встановити порушення Замовником, Управлінням житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, законодавства з питань публічних закупівель під час затвердження рішенням тендерного комітету Тендерної документації у закупівлі Предмет закупівлі: Послуги із прибирання та санітарного утримання вулично-дорожньої мережі міста на весняно-літньо-осінній період 2019р. (мікрорайон Східний м. Тернополя)» (ДК 021:2015 код 77314000-4 - Послуги з утримання територій) № закупівлі — UA-2019-02-20-001194-a, в частині встановлення дискримінаційних вимог, а саме щодо встановлення вимоги щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази (матеріально-технічна база повинна бути розміщена на відстані до 20 км від місця надання вказаних у закупівлі послуг), а також необхідності підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей та/або центрів обслуговування, що знаходяться на відстані до 20 км від місця надання вказаних у закупівлі послуг; наявності працівників в яких та стаж роботи на підприємстві Учасника не менше одного року, а також надання копії аналогічного договору укладеного протягом 2017-2018 років, з підстав, викладених в скарзі. Зобов’язати Замовника, Управління житлово-комунального господарства, благоустрою та екології Тернопільської міської ради, внести відповідні зміни до Тендерної документації усунувши дискримінаційні вимоги щодо встановлення вимоги щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази (матеріально-технічна база повинна бути розміщена на відстані до 20 км від місця надання вказаних у закупівлі послуг), а також необхідності підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей та/або центрів обслуговування, що знаходяться на відстані до 20 км від місця надання вказаних у закупівлі послуг; наявності працівників в яких та стаж роботи на підприємстві Учасника не менше одного року, а також надання копії аналогічного договору укладеного протягом 2017-2018 років, з підстав, викладених в скарзі. Додаток: платіжне доручення. 03.03.2019 Директор О.В. Цибульський