21.02.2019 року до тендерного комітету міського управління освіти військово-цивільної адміністрації міста Торецьк Донецької області надійшла вимога від Фізичної особи-підприємця Вітренко Юрія Петровича щодо оскарження прийнятого замовником рішення про визначення переможцем Фізичну особу-підприємця Туренок Антоніну Володимирівну.
ФОП Вітренок Ю.П. (Скаржник) не може погодитися з таким рішенням та вважає дії Замовника такими, що порушують його права та інтереси, також ці дії порушують чинне законодавство України з питань безпеки та якості харчових продуктів та продовольчої сировини, норми Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).
ФОП Вітренко Ю.П. виражає свою незгоду із неправомірним прийняттям рішення про визначення переможцем ФОП Туренок А.В., вважає, що рішення прийняте Замовником про намір укласти договір з ФОП Туренок А.В. порушує порядок проведення процедури закупівлі, основні норми та принципи Закону, є необгрунтованим, поспішним, у зв’язку з тим, що пропозиція ФОП Туренок А.В. не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
По-перше: відповідно до п.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», усі сторінки тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи), дати підпису, нумерацію сторінок, а також відбитки печатки учасника (тут і далі ця вимога не стосується учасників, які здійснюють діяльність без печатки згідно з чинним законодавством), за винятком оригіналів чи нотаріально завірених документів, виданих учаснику іншим організаціями (підприємствами, установами). Отже, Скаржником зазначено, що аналогічні договори, які надані Учасником, надані не в оригіналі та завірені не нотаріально, а безпосередньо Учасником, мають бути пронумеровані.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до п.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», усі сторінки тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи), дати підпису, нумерацію сторінок, а також відбитки печатки учасника (тут і далі ця вимога не стосується учасників, які здійснюють діяльність без печатки згідно з чинним законодавством), за винятком оригіналів чи нотаріально завірених документів, виданих учаснику іншим організаціями (підприємствами, установами).
Відповідно до п.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», всі сторінки копій документів, що надаються учасником у складі його пропозиції, за винятком нотаріально завірених копій документів, додатково повинні містити маркування «Згідно з оригіналом».
З огляду на вищевказане, в тендерній документації ретельно прописано, як повинен Учасник надавати документи. Отже, всі сторінки копій документів, що надаються у складі тендерної пропозиції, за винятком нотаріально завірених копій документів, повинні містити маркування «Згідно з оригіналом». У складі тендерної пропозиції ФОП Туренок А.В. надано:
- копії аналогічних договорів №26 та №27 про закупівлю продукції харчової промисловості від 17.02.2016 року;
- копія витягу з ЄДРПОУ;
- копії трудових договорів між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю;
- копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу ИЖ 27175 та інші документи на транспорт: поліс, протокол перевірки технічного стану;
- копія договору №4 про надання послуг з дератизації, дезінфекції, дезінсекції від 03.01.2019 року;
- копія сертифікату якості на печінку яловичу від 09.08.2018;
- копія декларації виробника №772482 від 06.09.2048;
- копія акту обстеження подвірного забою тварин №24 від 04.10.02018 року;
- копія повідомлення про державну реєстрацію потужностей ФОП Алакоз Г.С.
Вищевказані документи містять маркування «Згідно з оригіналом». Враховуючи наведене, ФОП Туренок А.В. не порушило умов тендерної документації в цій частині.
Також варто зауважити, що згідно з п.1 розділу ІІІ тендерної документації «для підтвердження дійсності наданої інформації кожна копія документа, що надається у складі тендерної пропозиції учасника торгів, повинна бути завірена «мокрою» печаткою тієї організації, на ім’я якої вона видана або нотаріально». Отже, копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу ИЖ 27175 та інші документи на транспорт: поліс, протокол перевірки технічного стану; копія договору №4 про надання послуг з дератизації, дезінфекції, дезінсекції від 03.01.2019 року; копія сертифікату якості на печінку яловичу від 09.08.2018; копія декларації виробника №772482 від 06.09.2048; копія акту обстеження подвірного забою тварин №24 від 04.10.02018 року; копія повідомлення про державну реєстрацію потужностей ФОП Алакоз Г.С. завірені тією організацією, на ім’я якої були видані всі вказані документи.
Закон містить вичерпний перелік критеріїв, за якими пропозиція учасника може бути відхилена. Жодний з цих критеріїв не стосується нумерації сторінок, наявності печаток, реєстрів документів тощо. Проте цілком очевидно, що під несуттєвими помилками маються на увазі будь-які види помилок, які стосуються форми, але не змісту тендерної пропозиції, які ніяк не впливають на встановлення кваліфікаційних критеріїв Учасника.
По друге: відповідно до п.3.1 додатку 2 до тендерної документації Учаснику до довідки про працівників необхідно надати копії трудових книжок (перша сторінка та сторінка з зазначенням останнього місця роботи) працівників або договорів (контрактів).
У складі пропозиції Учасника не міститься трудова книжка або договір (контракт) на працівника, який зазначено у довідці про працівників, а саме водія Семенова С.А. Натомість є лист пояснення про ненадання копії трудової книжки водія, у зв’язку з тим, що трудова книжка знаходиться за основним місцем працівника в ПрАТ «Торецький хлібокомбінат». Як зазначає Скаржник, що відповідно до вимог п.1 розділу ІІІ тендерної документації, а саме «У разі якщо учасник або переможець відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом/переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов’язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, то він надає лист-роз’яснення в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника/переможця й завірений печаткою, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів». Отже, зазначаємо, що ця вимога стосується учасника-нерезидента. В свою чергу, до нерезидентів відносяться:
- фізичні особи (іноземні громадяни, громадяни України, особи без громадянства), які мають постійне місце проживання за межами України, в тому числі ті, що тимчасово перебувають на території України;
- юридичні особи, суб'єкти підприємницької діяльності, що не мають статусу юридичної особи (філії, представництва тощо), з місцезнаходженням за межами України, які створені й діють відповідно до законодавства іноземної держави, у тому числі юридичні особи та інші суб'єкти підприємницької діяльності з участю юридичних осіб та інших суб'єктів підприємницької діяльності України.
Враховуючи наведене, ФОП Туренок А.В. не порушило умов тендерної документації в цій частині.
По-третє: Учасником у складі пропозиції надані договори найму транспортного засобу з ФОП Рибак І.А. №1 від 03.01.2019 року та з Лісовим А.А. №1 від 09.01.2019 року. На думку Скаржника, вказані договори є нікчемними, у зв’язку з тим, що договір оренди транспортного засобу, укладений за участю фізичної особи-підприємця в простій письмовій формі без нотаріального посвідчення є недійсним.
Статус фізичної особи-підприємця – це юридичний статус, який засвідчує право особи на заняття підприємницькою діяльністю, а саме: самостійною, ініціативною, систематичною, на власний ризик господарською діяльністю, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Саме у господарських відносинах фізичні особи-підприємці приймають участь перш за все як підприємці та лише на підставі їх реєстрації і внесення відомостей про них до Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців. Водночас, слід зауважити, що в господарському законодавстві «юридична особа» та «фізична особа-підприємець» охоплюються спільним поняттям «суб’єкт господарювання». Відповідно до частини другої статті 799 Цивільного кодексу України норми параграфа 5 глави 30 Господарського кодексу України не встановлюють вимог щодо нотаріального посвідчення договорів оренди транспортних засобів у сфері господарювання.
Положення частини другої статті 799 не можуть бути застосовані у відношенні договору оренди, оскільки правове регулювання підприємницької діяльності юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців в даному випадку є тотожними. У відношенні договорів оренди транспортних засобів, укладених юридичними особами, Цивільний кодекс України та Господарський кодекс України не вимагають обов’язкового нотаріального посвідчення.
Варто зауважити, що в Погодженні ФОП Туренок А.В. для участі в тендері на постачання харчових продуктів та продовльчої сировини в навчально-виховні установи міста Торецьк Донецької області на 2019 рік № 21.02-17/11 від 11.01.2019 виданого Торецьким міським управлінням Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області погоджено наступне:
 транспортування харчових продуктів в заклади буде здійснюватися у тарі виробника зі складського орендованого приміщення, розташованого за адресою: м.Торецьк, вул.Фестивальна, 1, згідно узгодженого графіку доставки орендованим автотранспортом: автомобіль з холодильною установкою марки ИЖ 27175, державний реєстраційний номер АН 0506 ЕО (договір оренди спеціалізованих транспортних засобів від 29.01.2019 р. №1); модель ГАЗ 33021 СПГ транспортування продуктів харчування та продовольчої сировини, державний реєстраційний номер АН 54-58 АХ (договір оренди спеціалізованих транспортних засобів від 03.01.2019 р. №2; модель ГАЗ 33021 СПН транспортування продуктів харчування та продовольчої сировини, хлібний фургон, державний номер АН 07-64 (договір оренди спеціалізованих транспортних засобів від 02.01.2019 р. №2)
 органом Держпродспоживслужбою було видано акт перевірки дотримання вимог безпечності та окремих показників якості харчових продуктів Торецького управління ГУ Держпродспоживслужби в Донецькій області № 1 від 09.01.2019 р. щодо роботи складського приміщення, розташованого за адресою: м.Торецьк, вул. Фестивальна, 1;
 ФОП Туренок А.В. зареєстрована в Державному реєстрі потужностей: складське приіщення — реєстраційний номер r-UA-05-29-408 від 13.06.2018 р..
Варто зазначити, що дана організація є однією з контролюючих органів за дотриманням умов постачання продуктів харчування та її якості. На підставі вищезазначеного, Торецьке міське управління Держпродспоживслужби в Донецькій області перевірело відповідність матеріально-технічної бази учасника та якість товару.
На тепершній час з набранням чинності Закону України “Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів” від 23.12.1997 № 771/97-ВР зі змінами, вся відповідальність за безпечність та якість харчових продуктів покладається на опереторів ринку.
Враховуючи наведене, ФОП Туренок А.В. не порушило умов тендерної документації в цій частині.
В четверте: Скаржником зазначено, що у складі пропозиції Учасника міститься договір найму спеціалізованого транспортного засобу №2 від 02.01.2019 року. Відповідно до цього договору Учасник орендує транспортний засіб ГАЗ 33021 212 СПГ державний номер АН 07-64 НА у ПрАТ «Торецький хлібокомбінат». Відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу ГАЗ 3302 державний номер АН 07-64 НА є вантажний фургон хлібний. Можливо, Учасник вважає за необхідне надати вищевказаний документ. Але ж, разом з цим у складі пропозиції ФОП Туренок А.В. міститься договір найму спеціалізованих транспортних засобів від 03.01.2019 року №1 з ФОП Рибак І.А., зокрема, специфікованого автомобіля ГАЗ 33021-212, призначення СПГ (транспортування продуктів харчування та продовольчої сировини) та копія свідоцтва на автомобіль марки ГАЗ 33021.
По-п’яте: відповідно до п.1 розділу 5 тендерної документації у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати оформлену відповідно до вимог цивільного законодавства довіреність на посадову особу замовника, уповноважену здійснювати зв’язок з учасниками, що передбачена в оголошенні про проведення процедури закупівлі, на право отримання інформації щодо відповідності учасника кваліфікаційним критеріям та наявності підстав, зазначених у частині 1 статті 17 Закону, чи зазначення в пропозиції будь-якої недостовірної інформації. Згідно з договором №1557/2405 від 24 травня 2016 року про використання системи електронних закупівель авторизований електронний майданчик – авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка є частиною електронної системи закупівель та забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передавання інформації та документів під час проведення процедур закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. При реєстрації на даному сайті обов’язковою умовою є визначення контактної особи, яка забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді.
Також, відповідно до п.1 статті 10 Закону оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість предмета закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті. Отже, оголошення та тендерна документація оприлюднюються одночасно. А на веб-порталі постійно висвітлюється контактна особа майданчика Е-tender.
В шосте: відповідно до п.2 розділу ІІІ тендерної документації усі довідки, витяги, відомості, реєстри, що видаються учаснику сторонніми організаціями, установами, підприємствами, повинні бути видані не раніше дати виходу оголошення про ці торги. Скаржник зазначає, що у складі пропозиції Учасника міститься витяг з реєстру платників податку, який виданий Учаснику 22.01.2018 р., тобто раніше, ніж дата виходу оголошення про торги. На що слід зазначити, що відповідно до примітки, яка написана у витягу, витяг є чинним до внесення змін до реєстру. Отже, витяг з реєстру платників податку видається лише при внесенні будь-яких змін. Згідно з п.5 розділу 3 тендерної документації «Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним». Державна фіскальна служба України та Міністерство юстиції України надали інформацію щодо відкритих державних реєстрів листами від 03.12.2018 р. № 22575/5/99-99-09-07-01-16 та 19.12.2018 р. № 50858/23886-26-18/8.4.4 відповідно. Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року № 835 «Про затвердження положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» на Офіційному порталі ДФС України (http://www.sfs.gov.ua/) та на Єдиному державному веб-порталі відкритих даних (www.data.gov.ua) щомісяця оприлюднюється інформація про суб’єктів господарювання. На підставі цього, Замовником була перевірена інформація на офіційному порталі Державної фіскальної служби України.
Закон України “Про публічні закупівлі” установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг ддя забезпечення потреб держави та територіальної громади. Одже, однією із основних засад здійснення державних закупівель є економія бюджетних коштів.
Зазначаємо, що визначення наступного учасника процедури збільшить вартість продуктів харчування, що в свою чергу виключить можливість заощадження бюджетних коштів. Оскільки пропозиція наступного учасника значно вища ніж та, якого вже визначено переможцем закупівлі.
Наголошуємо на тому, що позиція міського управління освіти щодо визначення переможця тендерних процедур на закупівлю продуктів харчування спрямована виключно на неухильне дотримання норм чинного законодавства та основних засад здійснення державних закупівель щодо економії бюджетних коштів.