Орган оскарження: Антимонопольний комітет України (Колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель) 03035, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45 Замовник, рішення якого оскаржується: Служба автомобільних доріг у Донецькій області Код ЄДРПОУ 25946285 84333, Україна, Донецька область, Краматорськ, вулиця Уральська, будинок 12 Контактні особи замовника: Шуранова Тетяна Миколаївна тел. 380501818498, факс. 0626421995 email: od@dn.ukravtodor.gov.ua Суб’єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор» Код ЄДРПОУ 39507877 01054, м. Київ, вул. Олеся Гончара, буд. 35, офіс 413 тел./факс 380443741119 email: tovdpalcor@gmail.com Скарга на рішення Замовника в порядку, встановленому ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» 17 січня 2019 року Службою автомобільних доріг у Донецькій області (надалі – Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу було оприлюднене оголошення «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (ДК 021:2015 – 45233000-9 – Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н -08 Бориспіль - Дніпро – Запоріжжя (через м. Кременчук) – Маріуполь на ділянці км 673+089 – км 689+489» (Ідентифікатор закупівлі UA-2019-01-17-001380-b; ID у ЦБД 3f89791ee04b4ad6b427f0dfccb8ad9f) за процедурою відкритих торгів (надалі – Закупівля), а також була оприлюднена документація цих конкурсних торгів (надалі – Тендерна документація). На підставі та у відповідності із встановленими Замовником в тендерній документації вимог та критеріїв до учасників Закупівлі, на участь у відкритих торгах було подано пропозиції наступних учасників: • Товариство з обмеженою відповідальністю «ШЛЯХОВЕ БУДІВНИЦТВО «АЛЬТКОМ» (надалі – ТОВ «ШБ «АЛЬТКОМ»); • Товариство з обмеженою відповідальністю «СЛАВДОРСТРОЙ» (надалі – ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ»); • Товариство з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» (надалі – ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП»); • Товариство з обмеженою відповідальністю «ДОРОЖНЄ ПІДПРИЄМСТВО «АЛЬКОР» (надалі – ТОВ «ДП «АЛЬКОР»); • Товариство з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» (надалі – ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ»); • Товариство з обмеженою відповідальністю «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» (надалі – ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ»); • Товариство з обмеженою відповідальністю «ДАНКО» (надалі – ТОВ «ДАНКО»). 22 березня 2019 року Замовником, за наслідком розгляду пропозицій вищевказаних учасників, прийняте рішення (Протокол засідання тендерного комітету №64 від 22.03.2019р.) про визнання пропозиції учасника ТОВ «ДП «АЛЬКОР» як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (згідно з Додатком №4 тендерної документації) та його недопущення до аукціону. Вважаємо, що підстави для відхилення нашої тендерної пропозиції відсутні, а наведені в Протоколі № 64 від 22.03.2019р. аргументи, якими керувались члени тендерного комітету, приймаючи рішення про відхилення пропозиції ТОВ «ДП «АЛЬКОР», є безпідставними та необгрунтованими. Членами тендерного комітету оцінено тендерну пропозицію ТОВ «ДП «АЛЬКОР» необ’єктивно, з порушенням вимог, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» у зв’язку з чим вимушені звернутись до Антимонопольного комітету України для захисту своїх прав та інтересів. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені в Законі України «Про публічні закупівлі». Пунктом 29 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що умови проведення публічних закупівель зазначаються в тендерній документації. 1. Згідно з Додатком №4 тендерної документації учасник має надати довідку в довільній формі про наявність установки для приготування органно-мінеральної суміші, що буде використовуватися при виконанні робіт на об’єкті закупівлі. Залучення установки підтверджується сканкопією відповідного чинного договору та листом від орендодавця/надавача послуг з підтвердженням дії договору на період надання пропозиції та на період можливого виконання робіт. На виконання даної вимоги ТОВ «ДП «АЛЬКОР» надало довідку про наявність установки для приготування органно-мінеральної суміші, копію відповідного чинного Договору оренди обладнання № 1/28-01 від 28.01.2019р. та гарантійний лист №8/2 від 21.02.2019р. від орендодавця з підтвердженням дії договору на період надання пропозиції та на період можливого виконання робіт (файл ЧАСТИНА 1.1.pdf, сторінки 81-86). Розглядаючи матеріали тендерної пропозиції ТОВ «ДП «АЛЬКОР», члени тендерного комітету прийшли до висновку про невідповідність пропозиції ТОВ «ДП «АЛЬКОР» вищевказаній вимозі через відсутність акту приймання-передавання обладнання, що є невід’ємною частиною договору та яким підтверджується наявність грунтозмішувальної установки. Вважаємо, що відхилення тендерної пропозиції з такої підстави є незаконним з огляду на наступне. За положеннями ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини. 28.01.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор» (Орендар) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробнича компанія «Алькор-Захід» (Орендодавець) укладено Договір оренди обладнання № 1/28-01 (надалі – Договір оренди). За предметом Договору оренди Орендодавець надає, а Орендар приймає в строкове платне орендне користування наступне майно - грунтозмішувальну установку мобільного типу OKUR COLDMIX E-300 (далі за текстом – «Об’єкт оренди»). В пункті 2.1. Договору оренди визначено мету оренди, згідно якої Об’єкт оренди передається в оренду для використання в господарській діяльності Орендаря. Відповідно до п. 4.1. та п. 4.2. Договору оренди передача Об’єкта оренди в оренду здійснюється відповідними фахівцями Сторін за Актом приймання-передавання, який є невід’ємною частиною цього Договору. Об’єкт оренди вважається переданим Орендодавцем та прийнятим Орендарем з моменту підписання повноважними представниками Сторін відповідного Акту приймання-передавання, який підписується у двох примірниках. Пунктами 6.1. та 6.2. Договору оренди передбачено, що Договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами і діє до закінчення терміну оренди. Термін оренди за Договором починається з дня приймання-передачі Об’єкта оренди на підставі Акту приймання-передачі Об’єкта оренди та закінчується 31 грудня 2020 року. Згідно п. 3.1. Договору Орендар сплачує Орендодавцеві орендну плату за користування Орендованим майном на умовах та за ціною, вказаною в Акті приймання-передачі. Договір оренди не визначає конкретних строків передачі Об’єкта оренди від Орендодавця Орендарю після його укладання. З огляду на положення п. 2.1., п. 6.1. Договору оренди, Орендар має можливість отримати Об’єкт оренди у користування безпосередньо на час виникнення такої необхідності, тобто на час проведення відповідних дорожніх робіт, для виконання яких Об’єкт оренди і залучається. За таких підстав, Акт приймання-передавання набуває статусу невід’ємної частини Договору оренди з моменту його складання та підписання повноважними представниками Сторін. На час подання тендерної пропозиції ТОВ «ДП «АЛЬКОР» не приймало від Орендодавця у платне користування грунтозмішувальну установку, оскільки такі дії є економічно необґрунтованими для підприємства. Сплачувати орендну плату за користування обладнанням на період участі в тендері та фактично не використовувати його за призначенням не має економічного сенсу. Проте, існуючі господарські зобов’язання між ТОВ «ДП «АЛЬКОР» та ТОВ «ВК «АЛЬКОР-ЗАХІД» дозволяють нашому підприємству взяти в оренду грунтозмішувальну установку саме на час виконання відповідних дорожніх робіт за предметом даної закупівлі. Замовник прийшов до хибного висновку, що відсутність серед документів тендерної пропозиції акта приймання-передавання обладнання свідчить про неможливість залучення ТОВ «ДП «АЛЬКОР» установки для приготування органно-мінеральної суміші на період можливого виконання робіт. Акти приймання-передачі не породжують виникнення прав та обов'язків у сторін. Даний документ лише фіксує вчинення сторонами правочину тих чи інших дій (є доказом їх вчинення у певний момент). Таким чином, ТОВ «ДП «АЛЬКОР» належним чином у точній відповідності з вимогами тендерної документації підтвердило свою можливість залучення для виконання робіт за предметом закупівлі установки для приготування органно-мінеральної суміші. 2. Згідно з Додатком №4 тендерної документації учасник має надати довідку в довільній формі про наявність асфальтобетонних заводів, що будуть залучені при виконанні робіт на об’єкті закупівлі. У разі придбання асфальтобетону учасник має надати сканкопію відповідного чинного договору з обов’язковим зазначенням типу, марки асфальтобетону (усіх типів та марок, які зазначено в відомості обсягів робіт) та лист від постачальника з підтвердженням дії договору на період надання пропозиції та на період можливого виконання робіт. На виконання даної вимоги ТОВ «ДП «АЛЬКОР» надало довідку про наявність асфальтобетонного заводу, копію відповідного чинного Договору поставки №1/14-01 від 14.01.2019р. (файл ЧАСТИНА 1.1.pdf, сторінки 76-80) та гарантійний лист №8/1 від 21.02.2019р. від постачальника з підтвердженням дії договору на період надання пропозиції та на період можливого виконання робіт (файл ЧАСТИНА 5.pdf, сторінки 2-3). Але, розглядаючи матеріали тендерної пропозиції ТОВ «ДП «АЛЬКОР», члени тендерного комітету прийшли до хибного висновку про невідповідність пропозиції ТОВ «ДП «АЛЬКОР» вищевказаній вимозі через відсутність документального підтвердження на закупівлю асфальтобетонної суміші згідно договору №1/14-01 від 14.01.2019р., укладеного з ТОВ «ВК «Алькор-Захід» у вигляді листа від постачальника з підтвердженням дії договору на період надання пропозиції та на період можливого виконання робіт, так як даний лист було подано учасником у складі тендерної пропозиції. Таким чином, ТОВ «ДП «АЛЬКОР» належним чином у точній відповідності з вимогами тендерної документації підтвердило можливість придбання асфальтобетонної суміші для виконання робіт за предметом закупівлі. Враховуючи вищевикладене, пропозиція ТОВ «ДП «АЛЬКОР» повністю відповідає вимогам тендерної документації. Також, 22 березня 2019 року Замовником, за наслідком розгляду пропозицій вищевказаних учасників, прийняте рішення (Протокол засідання тендерного комітету №64 від 22.03.2019р.) про визнання пропозиції учасника ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» як такої, що відповідає кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (згідно з Додатком №4 тендерної документації) та допущення його до аукціону. Ознайомившись з тендерною пропозицією ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ», вважаємо, що рішення Замовника від 22.03.2019р. в частині визнання тендерної пропозиції ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям та допущення його до аукціону, необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам, встановленим Законом України «Про публічні закупівлі» з наступних підстав. 1.Як було зауважено, у частині 1 розділу 3 тендерної документації Замовник зазначив, що учасник надає інформацію та документи, що підтверджують його відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» згідно з Додатком №4 тендерної документації. Відповідно до Додатка №4 учасник має надати довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази встановленої форми. Для документального підтвердження орендованого або залученого на іншому праві користування парку техніки для виконання робіт Замовник вимагає надання копій договору(ів) оренди/надання послуг техніки (з усіма додатками у разі наявності) та листа(ів) від орендодавця/надавача послуг з підтвердженням дії договору на період надання пропозиції та на період можливого виконання робіт. ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» у складі своєї пропозиції було надано: • довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (файл Обладнання, матеріально-технічна база.pdf, сторінки 2-5) • копію Договору №1/01-А оперативної оренди основних засобів від 02.01.2018р., укладеного між ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» та ТОВ «СЛАВСПЕЦТЕХ» (файл Обладнання, матеріально-технічна база.pdf, сторінки 6-64); • лист-підтвердження №28 дії договору на період надання пропозиції та на період можливого виконання робіт від 07.02.2019р. (файл Обладнання, матеріально-технічна база.pdf, сторінка 65). Відповідно до п. 1.1 статті 1 вищезазначеного договору орендодавець зобов’язується передати орендарю основні засоби в оперативну оренду, перелік яких буде визначений у специфікаціях до договору (Додаток №1), які є невід’ємною його частиною. ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» було надано Додаткову угоду №1 від 29.12.2018р. до Договору №1/01-А оперативної оренди основних засобів від 02.01.2018р. та Додаткову угоду №4 від 01.02.2019р. до Договору №1/01-А оперативної оренди основних засобів від 02.01.2018р. в яких в новій редакції викладено специфікації від 16.01.2018р., 17.01.2018р., 01.04.2018р, 03.04.2018р., 02.05.2018р, 03.05.2018р., 08.05.2018р., 14.05.2018р., 15.05.2018р., 04.06.2018р., 20.06.2018р., 01.08.2018р., 20.08.2018р., 01.10.2018р., 01.11.2018р., 12.11.2018р. Але ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» не було надано вищенаведених специфікацій у Додатку 1, які відповідно до умов договору є його невід’ємною частиною, чим було порушено вимогу встановлену Замовником у тендерній документації щодо надання копій договору(ів) оренди/надання послуг техніки (з усіма додатками у разі наявності). Виходячи з Додаткової угоди №1 та Додаткової угоди №4 дані специфікації наявні. Відповідно до п. 1.5 статті 1 Договору №1/01-А оперативної оренди основних засобів від 02.01.2018р. основні засоби, що становлять предмет Договору №1/01-А оперативної оренди основних засобів від 02.01.2018р. передані орендодавцем в заставу АБ «УКРГАЗБАНК». Крім того, відповідно до п. 3.7. незважаючи на інші умови договорів, строк оренди та строк договорів оперативної оренди припиняється у разі, якщо АБ «УКРГАЗБАНК», як заставодержатель, розпочне процедуру стягнення на предмети застави. Виходячи з цього, дана умова договору нівелює значення Листа-підтвердження №28 від 07.02.2019р. від ТОВ «СЛАВСПЕЦТЕХ». Тобто орендодавець не може гарантувати дію договору на період надання пропозиції та на період можливого виконання робіт, що є також підтвердженням невідповідності ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» вимогам тендерної документації. 2. Згідно з частиною 2 розділу 3 тендерної документації учасником має бути надано забезпечення тендерної пропозиції. Однією з форм забезпечення тендерної пропозиції відповідно до тендерної документації є банківська гарантія, вимоги до якої встановлені у розділі 2. Однією з цих вимог, визначених Замовником, є наявність в гарантії посилання на тендер на офіційному сайті http://prozorro.gov.ua/. ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» було подано Гарантію №11839-5 від АТ «КБ «ГЛОБУС» (файл - Гарантія 11839-5.pdf) без посилання на тендер на офіційному сайті http://prozorro.gov.ua/, що є порушенням вимоги Замовника. 3. У Додатку №7 тендерної документації Замовником встановлено вимоги щодо надання інформації про субпідряника(ів). Згідно з цим додатком учасник має надати довідку про субпідрядника(ів) встановленої форми. Крім цього, додатково надається довідка про виконання аналогічного договору за 2016-2018 рр. відповідно до видів робіт, на які будуть залучатися субпідрядні організації (згідно з таблицею №3 Додатку №4). ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ у складі своєї пропозиції було надано довідку про залучення субпідрядника ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ» для перевлаштування ЛЕП, влаштування зовнішнього освітлення, перевлаштування кабельних ліній зв’язку (файл – ПАКЕТ.pdf, сторінка 82), але при цьому довідка про виконання аналогічного договору за 2016-2018 рр. відповідно до видів робіт, на які буде залучатися ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ», відсутня. Тобто, ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» не було виконано вимогу встановлену в тендерній документації. 4. У частині 9 розділу 1 тендерної документації замовник зазначив, що всі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та підготовлені безпосередньо учасником для участі у даній процедурі закупівлі, повинні бути викладені українською мовою. Якщо в складі тендерної пропозиції надається документ, що складений на іншій, ніж передбачено умовами цієї тендерної документації мові, учасник надає документ мовою оригіналу з обов’язковим перекладом українською мовою. Переклад (або справжність підпису перекладача) мають бути засвідчені нотаріально або легалізовані у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою. ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» у складі своєї пропозиції надає Договір № 16/2311-3 (файл – ПАКЕТ.pdf, сторінки 89-93) викладений російською мовою без перекладу чим порушує вимогу Замовника. 5. Згідно з Додатком №4 учасник має надати довідку про виконання аналогічного договору за 2016-2018 рр. встановленої форми. Для документального підтвердження Замовник вимагає сканкопії виконаного аналогічного договору (з будівництва, або реконструкції або з капітального ремонту автомобільних доріг) з усіма додатками, що є невід’ємною частиною договору, листа-відгуку від замовника до нього, датований не більш місячної давнини до дати кінцевого строку подання тендерної пропозиції та останню довідку КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» до нього. У своїй пропозиції ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» надає: • довідку про виконання аналогічного договору за 2016-2018рр. (файл – ПАКЕТ.pdf, сторінка 18); • копію Договору №198 від 20.08.2018р. з додатками (файл – ПАКЕТ.pdf, сторінки 19-43); • копію довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (файл – ПАКЕТ.pdf, сторінки 44-45); • лист-відгук №01-12/194 від 07.02.2019р. від Управління житлово-комунального господарства Слов’янської міської ради (файл – ПАКЕТ.pdf, сторінка 46). Договір №198 від 20.08.2018р., додатки до нього, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати та лист-відгук підписані начальником Управління житлово-комунального господарства Слов’янської міської ради Башкаєвим В.Г., але підпис на цих документах значно відрізняється, що ставить під сумнів справжність наданих ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» документів. Таким чином, викладені вище факти свідчать про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації. Відповідно до ст. 3 Закону «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються, зокрема, за принципами максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, із запобіганням корупційним діям і зловживанням. Згідно з ч. 2 ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суб'єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Частиною 1 ст. 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. Незаконні, на нашу думку, дії Замовника порушують право ТОВ «ДП «АЛЬКОР» брати участь у публічних закупівлях, призводять до обмеження конкуренції та створюють перешкоди для проведення ефективних торгів з максимальною економією державних коштів. З огляду на викладене, керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОСИМО: 1. Організувати та здійснити перевірку викладеної у скарзі інформації. 2. Прийняти рішення щодо наявності порушень законодавства з питань здійснення публічних закупівель під час проведення закупівлі робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н -08 Бориспіль - Дніпро – Запоріжжя (через м. Кременчук) – Маріуполь на ділянці км 673+089 – км 689+489», ідентифікатор закупівлі UA-2019-01-17-001380-b. 3. Зобов’язати Службу автомобільних доріг у Донецькій області скасувати рішення (Протокол засідання тендерного комітету №64 від 22.03.2019р.) в частині відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ДП «АЛЬКОР» та допущення ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ». 4. Зобов’язати Службу автомобільних доріг у Донецькій області прийняти рішення, яким тендерну пропозицію ТОВ «ДП «АЛЬКОР» визнати такою, що відповідає умовам тендерної документації, та допустити ТОВ «ДП «АЛЬКОР» до аукціону, та прийняти рішення, яким тендерну пропозицію ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» визнати такою, що не відповідає умовам тендерної документації та відхилити. 5. На час розгляду скарги призупинити процедуру Закупівлі. Додаток: платіжне доручення № 304 від 26 березня 2019р. про сплату плати за подання скарги.