Пунктом 7 розділу ІІІ тендерної документації Замовником вимагається забезпечення тендерної пропозиції.
Види забезпечення тендерної пропозиції: Банківська гарантія.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції визначено у Додатку № 1 до цієї Документації;
Умови надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді гарантії: у формі безумовної безвідзивної (безвідкличної) банківської гарантії у розмірі 500 000гривень, на строк не менший ніж строк дії забезпечення тендерної пропозиції. (не менше 90 календарних днів)
Замовником вимагається надання Учасником на підтвердження забезпечення тендерної пропозиції електронної банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639), із зобов’язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених підпунктом 3 пункту 3 цього ж Розділу, відшкодувати на не бюджетний рахунок Замовника у Державній казначейській службі України зазначений у підпункті 4 пункту 8 Розділу ІІІ
Окрім банківської гарантії Учаснику необхідно подати довідку: «Гарантія повинна бути покрита грошовими коштами, що має бути підтверджено Учасником шляхом подання у складі пропозиції оригіналу довідки від банку-гаранта з інформацією про відкриття рахунку для внесення коштів забезпечення цінової пропозиції та інформацією про залишок коштів на вказаному рахунку».
Електронна банківська гарантія повинна мати електронний цифровий підпис уповноваженої особи банку.
Разом із банківською гарантією надаються у електронному форматі “PDF” або “JPEG” копія ліцензії, виданої банку та копія документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію. Зазначені копії повинні бути завірені банком.
Банківська гарантія повинна свідчити про обов'язок гаранта виплатити Замовнику суму забезпечення тендерної пропозиції при виникненні обставин вказаних у пункті 8 розділу ІІІ Документації. Гарантія не може бути відкликана гарантом.
Строк дії забезпечення тендерної пропозиції складає не менше 90 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, але повинен бути не меншим ніж строк дії тендерної пропозиції.
Згідно статті 24 Закону Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.
У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Замовником вимагається надання безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.
Згідно розділу І постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639
-гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії ;
-банк-гарант/банк-контргарант приймає рішення про умови видачі гарантії/контргарантії відповідно до своїх внутрішніх положень з урахуванням вимог частин першої-третьої статті 10 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення".
Згідно пункту 8 статті 1 Закону України “Про публічні закупівлі”:забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов’язань учасника перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Згідно розділу ІІІ постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639
Банк-гарант після прийняття рішення про надання гарантії готує проект договору про надання гарантії (з урахуванням вимог статті 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг") і відповідно до внутрішніх положень банку подає його принципалу для підписання.
Банк-гарант, перевіривши прийнятність умов договору про надання гарантії і правильність оформлення поданих документів та отримавши підтвердження принципала про згоду з умовами договору про надання гарантії, підписує гарантію і надсилає/передає гарантію згідно з інструкціями, зазначеними в заяві про надання гарантії, протягом строку, визначеного договором про надання гарантії.
Згідно статтею 560 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов’язання може забезпечуватися, зокрема гарантією, за якою банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником, тобто тендерне забезпечення може бути надане у вигляді гарантії, яка може бути видана НЕ лише банком, але і страховою компанією або іншою фінансовою установою.
Крім того, згідно листа МЕРТ 3304-06/41825-06 від 16.11.2017 року “Щодо надання узагальнених рекомендацій для складання тендерної документації” замовникам у залежності від умов та обставин закупівлі доцільно зважати на те, що за банківською гарантією можуть, наприклад, “блокуватись” активи учасника-суб’єкта господарювання (тобто його обігові кошти), що може негативно впливати на операційну діяльність такого суб’єкта господарювання та обмежувати коло потенційних учасників. У зв’язку із цим, замовникам варто розглядати можливість установлення вимог щодо надання страхової гарантії (у вигляді договору страхування), оскільки у такому разі активи суб’єкта господарювання не відволікатимуться на час його участі у тендері, що може позитивно вплинути на розширення кола потенційних учасників та подальше збільшення конкуренції.
Таким чином, встановивши вимогу щодо надання банківської гарантії, яка повинна бути покрита грошовими коштами, Замовник порушив основні вимоги до закупівель, а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; запобігання корупційним діям і зловживанням, що призведе до обмеження конкуренції.
Просимо внести зміни до тендерної документації.

Замовником вимагається надання Учасником на підтвердження забезпечення тендерної пропозиції електронної банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639), із зобов’язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених підпунктом 3 пункту 3 цього ж Розділу, відшкодувати на не бюджетний рахунок Замовника у Державній казначейській службі України зазначений у підпункті 4 пункту 8 Розділу ІІІ.
Згідно розділу І постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639
-гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії ;
-банк-гарант/банк-контргарант приймає рішення про умови видачі гарантії/контргарантії відповідно до своїх внутрішніх положень з урахуванням вимог частин першої-третьої статті 10 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення".
Тобто встановивши вимогу щодо покриття банківської гарантії Замовник грубо втручається в господарські відносини Учасника з банком, що призведе до “блокування” активів учасника-суб’єкта господарювання (тобто його обігові кошти), що може негативно впливати на операційну діяльність такого суб’єкта господарювання та обмежувати коло потенційних учасників.
Таким чином, встановивши вимогу щодо надання банківської гарантії, яка повинна бути покрита грошовими коштами, Замовник порушив основні вимоги до закупівель, а саме максимальна економія та ефективність; запобігання корупційним діям і зловживанням, що призведе до обмеження конкуренції.