СКАРГА щодо дискримінаційних умов закупівлі (тендерної документації) (в порядку ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі») Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-12-10-000728-b ОБЛАСНИМ КОМУНАЛЬНИМ ВИРОБНИЧИМ ПІДПРИЄМСТВОМ "ДНІПРО-КІРОВОГРАД" (ідентифікаційний код юридичної особи 03346822) (далі – Замовник) було розпочато процедуру публічних закупівель: «Гіпохлорит натрію марки А», код за ДК 021:2015: 24310000-0 — Основні неорганічні хімічні речовини (далі – Закупівля). 10 грудня 2018 року Замовником опубліковано файл «ТД Гіпохлорит натрію.pdf», який містить тендерну документацію щодо Закупівлі. За умовами закупівлі учасники мають подати тендерні пропозиції до 11.01.2019 р. Наше підприємство має намір взяти участь в даній закупівлі, проте умови тендерної документації мають очевидні порушення – дискримінаційні вимоги, які направлені на надання преференцій та неринкових переваг окремим суб’єктам господарювання. Вивчивши тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету ОКВП "Дніпро - Кіровоград" від 10.12.2018 року (протокол № 254), далі – ТД, ми вважаємо, що її умови порушують вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-УПІ із змінами (далі - Закон) та наше право на участь у відкритих торгах, а саме: Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації Учасників. А дії Замовника (в частині встановлення зазначених нижче умов тендерної документації) порушують вимоги цієї статті Закону та один з принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 3 Закону, а саме - недискримінація Учасників. 1. В розділі ІІІ, пункт 5 , підпункт 1) Замовник вимагає від учасників: документальне підтвердження про досвід виконання аналогічних договорів з поставок реагентів для очистки води за 2016-2017 роки з нотаріально посвідченими копіями договорів та не менше 3-х оригіналів позитивних відгуків по договорах, зазначених у довідці про виконання аналогічних договорів щодо предмету закупівлі у спосіб, що передбачений Додатком №1. Додаток №1 містить наступне формулювання: Довідка, яка містить відомості про виконані або ті, що перебувають у виконанні учасником аналогічні договори (не менше трьох) за 2016-2017 р.р., з нотаріально посвідченими копіями таких договір та не менше трьох оригіналів позитивних відгуків по договорам які зазначені у довідці, за наступним зразком. Згідно з частиною першою статті 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Частиною другою статті 16 встановлено, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, як, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Відповідно до частини третьої статті 16 визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Виходячи з системного аналізу законодавства про публічні закупівлі та положень тендерної документації, можна зробити висновок що тендерна документація суперечить положенням ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», по-перше, вимоги розділу ІІІ, пункт 5 , підпункт 1) та Додатку №1 (стр.11 ТД) не є тотожними, оскільки розділом ІІІ, пункт 5 , підпункт 1) вимагається надання аналогічних договорів, тобто не менше одного, а Додатком №1 не менше трьох, дане положення ТД вводить в оману учасників закупівлі та не відповідає вимогам ст.16 Закону, оскільки встановлює вимогу, яка є більш складною для учасників ніж визначено в Законі (не менше 3 договорів, на відміну від Закону – не менше одного договору), по-друге, замовник не обґрунтував необхідність надання «не менше 3 аналогічних договорів», встановлення зазначеної вимоги обмежує коло учасників лише тими, хто може надати копії щонайменше трьох виконаних (частково виконаних) аналогічних договорів, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, по-третє, розділ ІІІ, пункт 5 , підпункт 1) пов’язує «3-х оригіналів позитивних відгуків» з договорами, які зазначені в Додатку №1, однак не пов’язує аналогічні договори з відгуками, тобто учасник може надати нотаріально засвідчені копії договорів , які не внесені до Додатку №1, тим самим не порушить вимоги ТД, проте надання тендерної пропозиції в такому вигляді може призвести до порушення вимог Додатку №1, який пов’язує договори, відгуки та відомості зазначені в таблиці, отже скаржник вважає, що вимога про надання 3-х оригіналів позитивних відгуків – не обґрунтована Замовником та направлена на дискримінацію інших учасників, в тому числі Скаржника, по-четверте, Замовником не обґрунтовано чому аналогічні договори за 2016-2017 р.р., а не за інший період часу, наприклад 2014-2018, адже замовник допускає можливість того, що договір виконується на момент подання тендерної пропозиції. Тому Скаржник вважає, що встановлення зазначеної вимоги (аналогічні договори за 2016-2017 р.р.) обмежує коло учасників лише тими, хто може надати копії щонайменше трьох виконаних (частково виконаних) аналогічних договорів, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання. Вимоги встановлені розділом ІІІ, пункт 5 , підпункт 1) та Додатком №1 (стр.11 ТД) обмежують коло учасників тими, хто може подати зазначені документи, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника. Враховуючи викладене, дії Замовника (в частині встановлення зазначеної вище умови ТД) порушують вимоги частини четвертої статті 22 Закону, відповідно до якої тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (у тому числі Скаржника), а також порушують принципи здійснення закупівель, визначений статтею 3 Закону, а саме - недискримінація учасників та відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. Виходячи з наведеного, Скаржник просить зобов’язати Замовника усунути відповідну вимогу та внести відповідні зміни до ТД в цій частині. 2. Підпунктом 10 пункту 3 Додатку №1 (стр. 14 ТД) вимагається від учасників надання копії свідоцтва про державну реєстрації дезінфекційного засобу. Тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля (пп.3 ч.2 ст. 22 Закону). Державна реєстрація (перереєстрація) дезінфекційних засобів здійснюється відповідно до Порядку державної реєстрації (перереєстрації) дезінфекційних засобів, затвердженого постановою КМУ від 3 липня 2006 р. № 908, у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 14 березня 2018 р. № 178 (далі – Порядок). У пункті 3 Порядку визначено виключний перелік обставин за яких здійснюється державна реєстрація дезінфекційного засобу, зокрема, державній реєстрації (перереєстрації) підлягають засоби, на які встановлені гігієнічні нормативи та які призначені для: здійснення дезінфекційних заходів в осередках інфекційних хвороб, закладах охорони здоров’я, дошкільних навчальних закладах; “холодної” стерилізації медичних виробів; дезінфекції рук медичних працівників; профілактичної дезінфекції житлових, виробничих, навчальних, санітарно-побутових та інших приміщень, будівель і споруд, транспортних засобів, об’єктів громадського харчування та торгівлі, територій населених пунктів, у місцях масового відпочинку та рекреаційних зонах; промислової дезінфекції; миття і очищення в побуті та промисловості з дезінфекційними властивостями; дезінфекції повітря в приміщеннях, води (крім питної), промислових та побутових стоків; знищення переносників збудників інфекційних хвороб (інсектицидні); знищення синантропних комах у середовищі життєдіяльності людини; відлякування комах; знищення гризунів, які є джерелами та переносниками збудників інфекційних хвороб; деконтамінації шкіри рук персоналу підприємств харчової та переробної промисловості, громадського харчування, торгівлі; достерилізаційного очищення медичних виробів; контролю за якістю стерилізації та достерилізаційного очищення медичних виробів. Державну реєстрацію (перереєстрацію) засобів проводить МОЗ на підставі поданих документів, зазначених у пункті 5 цього Порядку, або позитивного висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи, що виданий до моменту набрання чинності цим Порядком (п. 4 Порядку). Для державної реєстрації (перереєстрації) засобів юридична або фізична особа (далі - заявник) подає до МОЗ: 1) заяву, в якій зазначається інформація про: засіб (найменування засобу (торговельне найменування зазначається мовою оригіналу, англійською та українською мовами), код згідно з Державним класифікатором продукції та послуг - для вітчизняного засобу, код згідно з УКТЗЕД - для імпортованого засобу); заявника (для фізичної особи - підприємця - прізвище, ім’я, по батькові, реєстраційний номер облікової картки платника податків (серія та номер паспорта - для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків, повідомили про це відповідному контролюючому органу і мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта), місце проживання, номер телефону та/або телефаксу, електронна адреса; для юридичної особи - найменування, ідентифікаційний номер юридичної особи (для іноземних заявників - реєстраційний номер), місцезнаходження, номер телефону та/або телефаксу, електронна адреса); виробника (для фізичної особи - підприємця - прізвище, ім’я, по батькові, реєстраційний номер облікової картки платника податків, місце проживання, номер телефону та/або телефаксу, електронна адреса; для юридичної особи - найменування, ідентифікаційний номер юридичної особи (для іноземних виробників - реєстраційний номер), місцезнаходження, номер телефону та/або телефаксу, електронна адреса); 2) засвідчені в установленому законодавством порядку результати оцінки (звіти і протоколи) специфічної активності, безпечності, якості (ефективності) засобу та результати випробування на практиці, проведені згідно з вимогами належної лабораторної практики або виконані відповідно до пункту 15 цього Порядку; 3) проект етикетки засобу; 4) проект інструкції щодо використання засобу; 5) інформацію про способи утилізації засобу, його стабільність в об’єктах навколишнього природного середовища, строк зберігання; 6) документ, що підтверджує повноваження заявника представляти інтереси виробника (якщо заявник не є виробником). Відповідно до пункту 15 Порядку дослідження специфічної активності, безпечності, якості (ефективності) засобів та їх випробування на практиці проводяться підприємствами, установами, організаціями, що акредитовані на право проведення відповідних робіт в установленому законодавством порядку. МОЗ затверджує порядки проведення зазначених досліджень, а також встановлює методи випробувань дезінфекційних засобів, контролю за їх відповідністю вимогам стандартів, інших нормативних документів. Відповідно до п. 8 Порядку за результатами розгляду документів МОЗ приймає рішення про державну реєстрацію (перереєстрацію) засобу або відмову в ній. Протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення про державну реєстрацію (перереєстрацію) засобу інформація про засіб вноситься до Державного реєстру дезінфекційних засобів (далі - Реєстр). Засіб вважається зареєстрованим з моменту внесення його до Реєстру. Внесення інформації про засіб до Реєстру здійснюється безоплатно. За бажанням заявника на зареєстрований засіб видається витяг з Реєстру на підставі заяви заявника протягом п’яти робочих днів з моменту її отримання. Реєстр розміщується на офіційному веб-сайті МОЗ для вільного доступу. Видача свідоцтва про державну реєстрацію дезінфекційного засобу здійснювалась Державною санітарно-епідеміологічною службою в порядку, передбаченому Порядком державної реєстрації (перереєстрації) дезінфекційних засобів, в редакції затвердженій постановою КМУ від 3 липня 2006 р. № 908, яка втратила чинність 28.03.2018 р. із набранням чинності постановою КМУ від 14 березня 2018 р. № 178. Постановою КМУ від 29 березня 2017 р. № 348 (дата набрання чинності 25.05.2017р.) прийнято рішення про ліквідацію Державної санітарно-епідеміологічної служби. Отже, з 25.05.2017 р. свідоцтва про державну реєстрацію дезінфекційних засобів не видавалися у зв’язку з ліквідацією органу, який займався відповідною державною реєстрацією. Виходячи із системного аналізу норм чинного законодавства та положень ТД, можна зробити висновок, що вимога про надання копії свідоцтва про державну реєстрацію дезіфекційного засобу є дискримінаційною, з наступних підстав. По-перше, законодавство не передбачає видачу такого документу, як свідоцтво про державну реєстрацію дезінфекційного засобу, отже жоден з учасників не зможе виконати дану вимогу, крім тих учасників, які отримали відповідний документ до 25.05.2017 р., по-друге, на момент подання даної скарги МОЗ не затверджено вимоги належної лабораторної практики та/або порядки дослідження специфічної активності, безпечності, якості (ефективності) гіпохлориту марки А та його випробування на практиці, по-третє, Державний реєстр дезінфекційних засобів не містить жодного підприємства, яким зареєстровано засіб аналогічний за вмістом, який би відповідав вимогам Замовника, по-четверте, застосування предмета закупівлі буде здійснюватися замовником в межах його статутної діяльності, зокрема, виробництво (добування) і продаж (реалізація) питної води, у тому числі фасованої, централізоване водопостачання та водовідведення тощо, що не потребує державної реєстрації дезінфекційного засобу відповідно до п.3 Порядку. Отже, вимога встановлена підпунктом 10 пункту 3 Додатку №1 (стр. 14 ТД) обмежує коло учасників тими, хто може подати зазначені документи, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника. Враховуючи викладене, дії Замовника (в частині встановлення зазначеної вище умови ТД) порушують вимоги частини четвертої статті 22 Закону, відповідно до якої тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (у тому числі Скаржника), а також порушують принципи здійснення закупівель, визначений статтею 3 Закону, а саме - недискримінація учасників та відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. Виходячи з наведеного, Скаржник просить зобов’язати Замовника усунути відповідну вимогу та внести відповідні зміни до ТД в цій частині. Не має залишатись поза увагою органу оскарження наступний факт. 01 жовтня 2018 року Замовник опублікував оголошення на уповноваженому веб-порталі про закупівлю гіпохлорит натрію марки А (кількість: 500 т) ДК 021:2015: 24310000-0 — Основні неорганічні хімічні речовини, очікувана вартість 8 734 050.00 грн., ідентифікатор: UA-2018-10-01-000522-b, посилання на закупівлю: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-10-01-000522-b. 05 листопада 2018 року замовник відмінив процедуру закупівлі з підстав: допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій. 08 листопада 2018 року Замовник опублікував оголошення на уповноваженому веб-порталі про закупівлю гіпохлорит натрію марки А (кількість: 500 т) ДК 021:2015: 24310000-0 — Основні неорганічні хімічні речовини, очікувана вартість 8 734 050.00 грн., ідентифікатор: UA-2018-11-08-002042-c, посилання на закупівлю: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-11-08-002042-c. 09 грудня 2018 року замовник відмінив процедуру закупівлі з підстав: подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій. Скаржник звертає увагу на те, що дана Закупівля є другою закупівлею з аналогічним предметом, очікуваною вартістю та вимогами тендерної документації, ймовірно, Замовник бажає пристосувати ситуацію до положень п.4 ч.2. ст. 35 Закону, а саме: застосувати переговорну процедуру через те, що замовником було двічі відмінено закупівлю через відсутність достатньої кількості учасників. Відповідно до ч. 9 ст. 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. З огляду на допущені Замовником порушення при складанні тендерної документації щодо закупівлі: «Гіпохлорит натрію марки А» код ДК 021:2015: 24310000-0 — Основні неорганічні хімічні речовини, ідентифікатор № UA-2018-12-10-000728-b Скаржник вважає, що його права та законні інтереси порушені Замовником, порушення полягає в недотриманні положень ст. ст. 3, 5, ч. 4 ст. 22 Закону, однак вони можуть бути поновлені у разі задоволення скарги органом оскарження та усунення дискримінаційних вимог (умов) з тендерної документації. Керуючись положеннями ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», - ПРОШУ: 1. Прийняти скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий будинок «АКВА-ХОЛДИНГ» до розгляду. 2. Зобов’язати ОБЛАСНЕ КОМУНАЛЬНЕ ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО "ДНІПРО-КІРОВОГРАД" (ідентифікаційний код юридичної особи 03346822) усунути зі своєї тендерної документації викладені у даній скарзі дискримінаційні умови і вимоги, які порушують законодавство про публічні закупівлі та права учасників публічних закупівель, зокрема, права та законні інтереси Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий будинок «АКВА-ХОЛДИНГ».