Учасник закупівлі нерезидент має досвід будівництва Палацу Спорту у Європі та має намір взяти участь у оголошеній процедурі закупівлі.
У той же час вимоги тендерної документації, а саме проект договору підряду є неконкуренційним, не відповідає ринковим умовам та загальноприйнятим практикам у будівництві, не враховує ефективного розподілу ризиків, порушує засади справедливості тому числі щодо Підрядника.

Загальні порушення Ст.203 ЦК України та 179 ГК України щодо змісту правочину.

Приписами частин 1-5 статті 203 Цивільного кодексу України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу. Загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність (частина 1 статті 3 Цивільного кодексу України). Відповідно до частини 3 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості. Згідно з частиною 1 статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Відповідно до частини 7 статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

1) Відсутність відповідальності Замовника.
В проекті Договору підряду передбачені наступні зобов’язання підрядника:

«7.4. У разі порушення термінів усунення недоліків Підрядник зобов’язаний сплатити Замовнику штраф у розмірі 5 % від суми Договору. Сплата штрафу не звільняє Підрядника від обов’язку усунути недоліки робіт.
7.6. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного терміну, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об’єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим Замовником або залученими іншими особами; неналежного ремонту об’єкта, який здійснено самим Замовником або залученими ним третіми особами. В інших випадках Підрядник зобов’язується усунути недоліки робіт за власний кошт у терміни, погоджені з замовником. Терміни усунення недоліків мають враховувати технологічні можливості Підрядника. Підрядник зобов’язується також сплатити штраф у розмірі 10 відсотків від суми Договору.
8.8. За порушення строків введення в дію об’єкту з вини Підрядника, останній сплачує Замовнику пеню в розмірі 0,2 % за кожен день затримки, від договірної ціни.»

При цьому відсутня будь яка відповідальність Замовника за порушення оплати та виконання грошових зобовязань.
Також вважаємо вищевказаний розмір відповідальності неспівмірним з можливими порушеннями, внаслідок чого порушуються засади цивільного законодавства України щодо добросовісності, розумності та справедливості.
Враховуючи вищенаведене проект договору не відповідає вимогам Ст.203 ЦК України та відповідно Ст.179 ГК України.
2) В проекті Договору підряду передбачені наступні зобов’язання підрядника:
«5.1.8. Щоденно надавати Замовнику письмову інформацію про стан виконання робіт на об’єкті.
Обсяг інформації повинен бути достатнім для аналізу стану будівництва, виявлення проблем, прийняття Замовником необхідних для їх усунення заходів.»
При цьому не обґрунтовано необхідності такої письмової інформації.

3) В проекті Договору підряду передбачені зобов’язання підрядника щодо забезпечення :
«5.1.18. Надати забезпечення виконання договору про закупівлю: 2,5 відсотків від вартості договору, що становить ... Вид надання забезпечення виконання договору про закупівлю – електронна банківська гарантія (безвідклична та безумовна). Забезпечення виконання договору вноситься учасником-переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю.
При цьому відсутнє жодне забезпечення виконання договору зі сторони Замовника.

4) В проекті Договору підряду передбачена ситуація щодо забезпечення договору та розірвання договору:
«9.4. Розірвання Договору можливе за згодою сторін. У такому випадку забезпечення виконання Договору повертається Підряднику.»
При цьому не вказано що відбувається з забезпеченням виконання Договору якщо розірвання Договру відбудеться без згоди сторін, наприклад в односторонньому порядку.

5) В проекті Договору підряду передбачені ситуація щодо розірвання договору Замовником:
«9.3. Замовник має право розірвати Договір в односторонньому порядку при таких обставинах:
а) відсутність у Замовника коштів для фінансування будівництва Об’єкту;
б) виявлення недоцільності або неможливості інвестування коштів у Об’єкт, у тому числі через обставини непереборної сили, за рішенням контролюючих органів;
в) прийняття рішення про припинення будівництва, в тому числі шляхом консервації або ліквідації незавершеного будівництва.
г) істотного порушення Підрядником своїх зобов’язань, що створює передумови для затримки виконання замовлення у встановлені календарним графіком виконання робіт терміном більше, ніж на 30 календарних днів.
д) неодноразових порушеннях вимог будівельних норм і правил, вимог ПКД;
е) банкрутство Підрядника.
є) якщо роботи вчасно не розпочаті з вини Підрядника.
ж) інших обставинах, визначених Замовником достатніми і об’єктивними.
з) відмова від Договору згідно п. 5.4.8. Договору»

6) При цьому можливість розірвання договору Підрядником не передбачена.
В проекті Договору підряду передбачена ситуація відмови від договору Замовником, а саме що Замовник має право:
«5.4.8. Відмовитися від договору підряду в будь-який час до закінчення виконання робіт, оплативши Підряднику виконану частину робіт, передбачених Договором.»
При цьому можливість відмови від договору Підрядником не передбачена.

7) В проекті Договору підряду передбачена ситуація призупинення виконання робіт Замовником:
«9.7. Замовник має право призупинити виконання робіт за умови відсутності коштів для фінансування будівництва Об’єкта у поточному році.»
При цьому питання охорони будмайданчика та\або консервації незавершеного будівництва повернення будівельного майданчика Замовнику не визначаються умовами договору.
8) В проекті Договору підряду передбачена ситуація призупинення виконання робіт Замовником:
«9.10. У разі розірвання цього Договору в односторонньому порядку, у зв’язку з істотним порушенням Підрядником його умов, вартість матеріалів та ресурсів, що були використані при виконанні робіт, не відшкодовуються, а виконані роботи не підлягають оплаті, окрім тих, що виконані належним чином.»
При цьому відсутня класифікація чи поділ порушень та відсутня залежність використання матерівалів та ресурсів від результату оспорюваних робіт.

9) В проекті Договору підряду передбачена ситуація форс-мажорних обставин:
«10.1. Сторони звільняються від відповідальності за невиконання умов Договору, якщо це стало наслідком дії форс-мажорних обставин, до яких відносяться: стихійні явища, пожежі, військові дії, масові безпорядки, дії органів державної влади чи управління, їх структурних підрозділів та органів місцевого самоврядування, а також інших незалежних від сторін обставин, які безпосередньо впливають на виконання умов Договору.»
При цьому до форм мажорних обставин необгрунтовано віднесено дії органів органів місцевого самоврядування, що є засновником Замовника.

10) В проекті Договору підряду передбачена ситуація розірвання договору:
«12.3. Договір може бути розірваний за згодою Сторін. Розірвання Договору за вимогою однієї з сторін проводиться у разі письмового попередження іншої сторони за 30 днів.»
При цьому не вказано чи розірвання Договору може бути одностороннім?


11) В проекті Договору підряду передбачена ситуація розірвання договору:
«8.1. Підрядник до передачі закінчених робіт Замовнику матеріально відповідає за збереження незавершеного будівництва, наслідки пошкодження або руйнування з власної вини і не може вимагати від Замовника оплати за виконані, але знищені (пошкоджені) роботи.»
Також в п.6.3. зазначено:
«6.3. Підрядник забезпечує охорону (огородження, освітлення тощо) будівельного майданчика, можливість доступу до нього Замовника, субпідрядників, залучених до виконання робіт згідно з умовами Договору та контролюючих органів до прийняття закінчених робіт (об’єкта) Замовником.»

При цьому не вказано що відбувається при достроковому розірванні договору адже таке розірвання означає час до передачі закінченийх робіт а при цьому Підроядник не може нести відповаідальність за вищевказане збереження та забезпечення.
12) В проекті Договору підряду передбачена ситуація недоліків на одному з етапів робіт:
«6.17. При наявності суттєвих недоліків на одному з етапів робіт, які ведуть до неможливості виконання робіт, визначених Договором згідно з вимогами діючого законодавства, будівельних норм, стандартів, інших нормативно-правових актів в галузі будівництва, проектно-кошторисної, технічної та іншої документації, Замовник має право відмовитись від Договору в односторонньому порядку без оплати виконаних Підрядником робіт.»
При цьому відсутня будь-яка вказівка про причинно-наслідковий зв'язок недоліків та відмови від оплати «виконаних Підрядником робіт».

13) В проекті Договору підряду передбачені ситуація недоліків на одному з етапів робіт:
«6.5. Загальновиробничі витрати визначаються на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій підрядній організації за попередній звітний період (рік), та завантаженості будівельної організації, погоджуються із Замовником і використовуються при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.»
При цьому у проекті договору відстутня вказівка про те, як такі загальновиробничі витрати впливають на розрахунки між сторонами.

14) Відповідно до п.24 ПОСТАНОВИ від 1 серпня 2005 р. N 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві»:
«24. Тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. У разі підвищення підрядником твердої договірної ціни, не передбаченого договором підряду, всі пов'язані з цим витрати, якщо інше не встановлено законом, несе підрядник.
Сторони у договорі підряду можуть передбачати порядок уточнення твердої договірної в т.ч. у випадку істотного зростання (у розмірі, визначеному сторонами) після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами а також в інших випадках, передбачених договором підряду.»
При цьому у проекті договору відсутній порядок уточнення твердої договірної ціни. Та з огляду на інфляцію в Україні така умова договору не відповідає засадам добросовісності, розумності та справедливості та

Враховуючи вищенаведене вважаємо умови наданого в Тендерній документації проекту договору такими, що порушує права Учасника щодо засад добросовісності, розумності та справедливості, у проекті договору має місце несправедливий розподіл ризиків, коли один з учасників будівництва має необґрунтовану перевагу над іншим всупереч міжнародним стандартам та звичаям (в т.ч. FIDIC).