Учасник має намір взяти участь у даних відкритих торгах та подати свою тендерну пропозицію, однак у Тендерній документації Замовником встановлено додаткові штучні вимоги, які можуть бути виконані лише обмеженим колом учасників. Так, відповідно до п.1.1 проекту договору (додаток № 4 до Тендерної документації): «Постачальник бере на себе зобов’язання передати невиключне право на користування програмною продукцією, перелік якої зазначено у Специфікації (Додаток №1 до цього Договору), з наданням (постачанням) відповідних ліцензій, які містять перелік умов щодо обмеженого використання такої комп’ютерної програми за її функціональним призначенням та одночасно є складовою постачання самої комп’ютерної програми (далі – Програмний продукт або програмна продукція, або ПП), а Покупець зобов’язується прийняти Програмний продукт і здійснити оплату на умовах, зазначених в даному Договорі.». У проекті договору Сторони посилаються на те, що: «Покупцем укладено Угоду Microsoft Enterprise Agreement від «__»___ №___ з корпорацією MICROSOFT IRELAND OPERATIONS LIMITED, резидентом Ірландії, а Постачальник на підставі Угоди від «____»_____№____________, укладеної з корпорацією MICROSOFT IRELAND OPERATIONS LIMITED, уповноважений надавати через канали зв’язку мережі Інтернет доступ до інтернет-сайтів та/або онлайн сервісів для використання Програмного продукту, створеного корпорацією MICROSOFT IRELAND OPERATIONS LIMITED» Тобто за предметом закупівлі – це звичайний договір на постачання ПП, але у преамбулі якого висунута додаткова умова щодо укладення Угоди Microsoft Enterprise Agreement (далі – ЕА). Така умова безпосередньо впливає на специфікацію ПП, вимоги щодо авторизаційного листа до учасників торгів та кваліфікаційні вимоги (таблиця 1). Таблиця 1. Вплив вимоги щодо ЕА на тендерну документацію Складова тендерної документації Зміст Специфікація Відповідно до таблиця 1 Технічного завдання (додаток 4 до Тендерної документації) за договором має бути поставлено така ПП: 1. ОС Windows 10 Pro. з СОА (сертифікат автентичності) 2. ОС Windows 10 Enterprise з програмою підтримки software assurance на 3 роки в рамках корпоративної програми ліцензування Microsoft Enterprise Agreement 3. Офісний додаток Microsoft Office Professional Plus 2019 з програмою підтримки software assurance на 3 роки в рамках корпоративної програми ліцензування Microsoft Enterprise Agreement Авторизаційний лист Відповідно п.3.1 (підпункт 9) Тендерної документації у складі тендерної пропозиції учасник торгів повинен подати «авторизаційний лист від виробника програмного забезпечення або від компанії, яка офіційно уповноважена виробником розповсюджувати та вести маркетингову діяльність на території України, що підтверджує наявність партнерських відносин Учасника з виробником (офіційним представником виробника в Україні)». У Роз’ясненні зазначено: «Відсутність статусу Licensing Solution Partner (далі – LSP) буде підставою для визнання авторизаційного листа таким, що не відповідає умовам ТД, оскільки здійснювати діяльність щодо продажу програмної продукції Microsoft за програмами ліцензування Enterprise Agreement та Microsoft Products and Services Agreement мають право лише партнери зі статусом LSP шляхом не прямої (опосередкованої) моделі продажу». Кваліфікаційні вимоги Відповідно до додатку № 1 єдиним кваліфікаційним критерієм щодо учасника торгів є «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», а саме «виконання учасником аналогічного договору протягом 2016-2018 років» із наданням відповідного договору (витягу). У Роз’ясненні зазначено: «Підтвердженням досвіду виконання аналогічного договору вважається Договір постачання ПП (передачі невиключного права користування) виключно за програмою ліцензування ЕА. Кількість ліцензій не має значення оскільки ЕА накладає певні мінімальні обмеження по кількісті а також по номенклатурі відповідно і вартість аналогічного договору не важлива» Таким чином, посилання на EA у проекті договору призводить до таких обмежень: 1) Замовник вимагає постачання ліцензій ПП, які можуть бути поставлені тільки за програмою ЕА, зокрема, у Роз`ясненнях визнається «За інформацією, отриманою від ТОВ «Майкрософт Україна», в рамках правил ліцензування Microsoft Enterprise Agreement версія операційної системи (далі - ОС) Windows 10 Enterprise повинна бути придбана як оновлення на вже існуючу базову версію ОС Windows редакції Professional і не може бути придбана повною версією окремо». 2) Участь у закупівлі можуть взяти тільки , які мають партнерський статус Microsoft LSP та досвід укладення договорів за програмою ЕА. Таким вимогам в Україні відповідають лише: ТОВ «ДПА Київ», ТОВ «Компарекс Україна» та ТОВ «Сітронікс Телеком Солюшн Україна». Тим самим обмежується можливість Учасника взяти участь у закупівлі та запропонувати товар відповідно до вимог Тендерної документації – відповідно до ч.4 ст. 22 Закону: «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.» На переконання Учасника, посилання на ЕА у проекті договору є необґрунтованою штучною вимогою. Якщо його вилучити то закупівлю можна провести із залученням широкого конкурентного кола учасників. 2. Обґрунтування наявності порушених прав 2.1. Наявність еквівалентних ринкових пропозицій Відповідно до проекту Договору та Специфікації, кінцевим результатом є встановлення Украерорухом на 570 робочих станціях: операційної системи MS Windows 10 Enterprise та офісного ПП MS Office 2019 ProPlus, причому для операційної системи передбачена двоступенева схема ліцензування: закупівля повних ліцензій Windows 10 Professional, а потім їх апгрейд до версії Windows 10 Enterprise. Однак, той самий кінцевий результат буде забезпечено за рахунок закупівлі повних ліцензій ОС Windows 10 Enterprise за одною з інших програм ліцензування. Причому ПП, встановлена на комп’ютерах Замовника буде повністю еквівалентна в обох випадках. Програма підтримки Software Assurance може бути закуплена без укладення ЕА. Варто зауважити, що основною перевагою програми Software Assurance є те, що у трирічній перспективі Замовник отримує право на безкоштовне використання оновлених версій відповідної ПП, які буде розроблено Microsoft у цей період. Враховуючи ті обставини, що операційна система Windows 10 залишатиметься актуальною до 2025 року, а трирічний термін програми Software Assurance може завершитися раніше випуску в офісного ПП MS Office 2022 (не буде можливості отримати її безкоштовно) – очевидно, що для Замовника існують значні фінансові ризики. Відповідно до умов Тендерної документації розрахункова вартість ПП, яка має бути встановлена на один комп’ютер складає: 22 600 000 грн. / 570 = 39649,12 грн. На сьогоднішній день, ту ж саму ПП, але без програми підтримки Software Assurance можна придбати на ринку за ціною майже вдвічі меншою. Тобто, загальна економія складатиме близько 10 млн. грн. Таким чином, Задоволення потреб Замовника у ПП можливо з використанням інших програм ліцензування Microsoft (не обов’язково EA). Це дозволить поставити Замовнику ПП з тими ж (абсолютно еквівалентними) споживчими якостями. А уточнення (перегляд) номенклатури ліцензій дозволить (за бажання Замовника) заощадити значні кошти. 2.2. Невідповідність параметрів договору базовим вимогам ЕА Угода Microsoft Enterprise Agreement (далі – ЕА) призначена для організацій, у яких не менше 500 робочих станцій (Qualified Devices) та які закуповують ліцензії на програмне забезпечення та/або хмарні служби Microsoft на період не менше трьох років, причому замовники можуть додавати та коригувати продукти/сервіси в процесі звірки один раз на рік. ЕА є угодою приєднання, що складається з: 1) форми, що визначає склад Угоди про програму ліцензування; 2) умов та правил ліцензування, що містяться у формах: Договір «Enterprise Agreement», Договір «Business and Services Agreement», Реєстраційна форма «Enterprise Enrollment», 3) прав на використання Програмної продукції, опублікованих на веб-ресурсі: http://microsoft.com/licensing/resources/ або іншому сайті, що його замінює. Проект договору не відповідає основним вимогам до EA, наведених у відповідних документах Microsoft (таких як, «Microsoft Commercial Licensing Guide», «Microsoft Enterprise Agreement Program Guide», «Enterprise Agreement True-up guide»), зокрема щодо: обсягу ліцензування робочих стацій, терміну угоди та розстрочки платежів, проведення періодичних звірок. Обсяг ліцензування Відповідно до Специфікації Замовник планує закупівлю ПП для 570 комп`ютерів (робочих станцій). Крім того, у Роз’ясненнях зазначено: «Питання №2 від 22.11.18,18:05: Кількість робочих станцій, яка включена в Закупівлю визначає кількість кваліфікованих робочих станцій в Головному офісі підприємства, який впроваджує стандартизацію свого парка техніки». Це не відповідає встановленим Microsoft вимогам до EA, згідно з якими в рамках EA організація повинна ліцензувати базові ПП (Microsoft Core Desktop Products) для всіх своїх робочих станцій (Qualified Devices) на корпоративному рівні (on an organization-wide basis). ПП п.2 та п.3 Специфікації відносяться до саме базових продуктів (Microsoft Core Desktop Products), але кількість робочих стацій Украероруху значно перевищує обсяги Закупівлі. Термін угоди та розстрочка платежів Відповідно до п. 8.1 Договору «Цей Договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами і діє до 28.02.2019, але в будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов’язань, включаючи гарантійні зобов’язання Постачальника». Крім того, у Роз’ясненнях зазначено: «Питання №3 від 22.11.18,18:08: Enterprise Agreement (далі - ЕА) укладається на З роки проте постачання ПП у наступні два періоди може здійснювати інший постачальник, який буде переможцем тендеру в наступному періоді. (ЕА укладається на 3 роки, а постачання ПП відбувається одразу за усі періоди користування.) Строк дії договору постачання не впливає на строк дії ЕА» Інакше кажучи, Замовник визнає, що закупівля здійснюється лише з метою постачання ПП для задоволення короткотермінових потреб, хоча і з посиланням на ЕА. Але ж, ЕА вимагає чітко визначати специфікацію (потреби) та бюджет саме на трирічну перспективну. Крім того, відмова від передбаченої ЕА трирічної розстрочки платежів з фіксацією цін на весь період, свідчить про нелогічну відсутність намірів Замовника скористатися перевагами ЕА. Проведення періодичних звірок (True-Up) У проекті договору взагалі не згадується про необхідність проведення періодичних звірок, у Роз’ясненнях зазначено: «Питання №4 від 22.11.18,18:09: Періодичні звірки будуть проводитися згідно змін та/або розвитку інфраструктури підприємства.» Це не відповідає встановленим Microsoft вимогам до EA, згідно з якими в рамках EA клієнти один раз в рік повинні привести умови EA у відповідність із загальною кількістю ліцензій, що додаються за минулі 12 місяців. Суть процедури полягає в інвентаризації всіх відповідних пристроїв, користувачів та процесорів, що з'явилися за рік. Таким чином, Замовник декларує намір здійснити ряд закупівель ПП Microsoft, не за програмою EA з метою скористатися перевагами ліцензування на корпоративному рівні та використанням визначених у документах Microsoft механізмів її реалізації, а лише з посиланням на програму ЕА, з метою штучного обмеження потенційного кола учасників торгів. 2.3. Ненадання роз’яснень всупереч вимогам Закону Замовник не надав відповіді (роз’яснення) на запитання, яке у відповідності до вимог Закону було розміщено на офіційному веб-порталі державних закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-11-02-002336-b, зокрема: «Щодо предмету договору (Дата подання: 22 листопада 2018 18:05 …1.2. Чи використовує Украерорух ПП Microsoft за однією з корпоративних програм ліцензування цієї компанії (Enterprise Agreement, Microsoft Product and Service Agreement тощо)?...» Таким чином, Замовник порушив вимоги ст.23 Закону, який зобов’язує його «протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз’яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону». 3. Вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування Отже, враховуючи викладене вище, вважаємо що Замовником під час проведення даної процедури закупівлі порушуються такий принцип закупівель як недискримінація учасників та принцип добросовісної конкуренції серед учасників. ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення щодо встановлення факту порушень Замовником процедури закупівлі. 3. Зобов’язати Замовника Виключити посилання на програму ЕА та внести відповідні зміни до ТД – з метою забезпечення участі у торгах широкого кола партнерів Microsoft та максимізації економічного ефекту з одночасним досягненням кінцевого результату закупівлі, а саме: встановлення на 570 робочих станціях ліцензійного ПП Microsoft (операційної системи MS Windows 10 Entrprise та офісного пакету MS Office 2019 ProPlus) з програмою підтримки Software Assurance.