Надання інформації про усунення порушення замовником

Аргументовані заперечення до висновку та інформація про причини неможливості усунення виявлених порушень Державна аудиторська служба України наказом від 28.08.2019 року № 158 розпочала моніторинг закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Капітальний ремонт будівлі лікарні КЗ «Криворізька міська лікарня №10» Криворізької міської ради» за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Вернадського, 141а» (ДК 021:2015: 45453000-7 — Капітальний ремонт і реставрація), ідентифікатор: UA-2018-10-31-000462-a. Орган державного фінансового контролю (далі – Орган контролю) через електронну систему закупівель 18.09.2019 року оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі (далі – Висновок). Згідно з констатуючою частиною Висновку, Моніторингом закупівлі встановлено, що на порушення пункту 7 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) в проекті договору про закупівлю, що є Додатком 4 до тендерної документації, не зазначено порядок змін його умов (випадки зміни істотних умов договору). Також, моніторингом закупівлі встановлено, що КЗ «Криворізькою міською лікарнею №10» Криворізької міської ради (далі – Замовник) був укладений договір з переможцем торгів ТОВ «АЛ ІНВЕСТСТРОЙ» (далі – Учасник) від 22.12.2018 №60 на суму 32 998 200,00 гривень. Частиною 4 статті 36 Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Аналізом договору від 22.12.2018 №60 встановлено, що його умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції вказаного учасника-переможця. Так п.11.3 вищевказаного договору сторонами визначено, що «приймання виконаних робіт здійснюється Замовником після надходження коштів на відповідний розрахунковий рахунок Замовника», що суперечить умовам проекту договору про закупівлю та відповідно тендерної пропозиції ТОВ «АЛ ІНВЕСТСТРОЙ», та є порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону. Частиною 4 статті 36 Закону визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі. Пунктом 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668, визначено, що істотними умовами договору підряду є, крім іншого, джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об’єкта), порядок розрахунків за виконані роботи. Проте, Замовник, додатковою угодою від 22.12.2018 №2 вніс зміни до пункту 4.1 договору від 22.12.2018 №60, де виключено з договору умову, щодо зобов’язання підрядника використати одержаний аванс на придбання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу, яка є істотною умовою договору підряду. Також, за результатами моніторингу установлено, що Замовник 27.12.2018 на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднив повідомлення про внесення змін до договору (додаткова угода від 22.12.2018 №2 до договору від 22.12.2018 №60) з порушенням термінів, визначених абзацом дев’ятим частини першої статті 10 Закону. Відповідно до Висновку, частиною про наявність або відсутність порушень законодавства зазначається, що за результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення норм пункту 7 часини другої статті 22 Закону; умов договору умовам тендерної документації та відповідно тендерної пропозиції переможця торгів встановлено порушення вимог частини четвертої статті 36 цього Закону. За результатами аналізу питання щодо своєчасності оприлюднення змін до договору встановлено порушення вимог абзацу дев’ятого частини першої статті 10 Закону. На підставі наведеного вище, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Керуючись абзацом 2 ч. 8 ст. 7-1 Закону, КНП «Криворізька міська лікарня №10» Криворізької міської ради надає аргументовані заперечення до висновку та інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Щодо встановленого порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї повідомляємо наступне. Відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону, Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель. Відповідно до ч. 3 ст. 12 Закону, електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій. Інформуємо, що оприлюднення замовником інформації та додаткове внесення змін до документації в процедурі закупівлі здійснюється шляхом використання технічного функціоналу електронної системи закупівель через особистий кабінет на електронному майданчику, який використовує Замовник. На даному етапі, процедура закупівлі знаходиться на етапі «Завершена» та не підлягає корективам, коригуванню чи змінам Замовником, окрім підписання та завантаження окремих додаткових угод до договору. Отже, внесення змін до тендерної документації, зокрема проекту договору, не вбачається за можливе, що являється аргументованою причиною неможливості усунення виявлених порушень. Додатково повідомляємо Орган контролю, що вже в укладеному договорі між Замовником та Учасником від 22.12.2018 №60 на суму 32 998 200,00 гривень п.11.14. передбачає: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, вказаних п. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII». Щодо встановленого порушення законодавства в частині укладання договору про закупівлю повідомляємо наступне. Відповідно до констатуючої частини Висновку, Орган контролю зазначає, що Замовник додатковою угодою від 22.12.2018 №2 вніс зміни до пункту 4.1 договору від 22.12.2018 №60, де виключено з договору умову, щодо зобов’язання підрядника використати одержаний аванс на придбання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу, яка є істотною умовою договору підряду. В доказ того, що вищезазначена інформація, яку було змінено, являється істотною умовою договору підряду, Орган контролю посилається на пункт 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві,, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668. У заперечення на викладене вище, акцентуємо увагу на те, що ч. 1 ст. 36 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Аналізуючи цю норму, звертаємо увагу на те, що законодавець чітко зазначає вичерпний перелік законодавчих документів, які регламентують укладання договору про закупівлю: ЦКУ, ГКУ та Закон України «Про публічні закупівлі». Ніяких додаткових нормативно-правових актів чи законодавчих документів не зазначається. Керуючись наведеним вище, акцентуємо увагу на тому, що Главою 20 ГКУ «Господарські договори» регулюються умови укладання господарських договір. Відповідно до ч. 3 ст. 180 ГКУ, істотними умовами господарських договірів є предмет, ціна та строк дії договору. Зокрема, Главою 33 ГКУ «Капітальне будівництво» регулюються умови укладання договорів підряду. Так, ч. 5 ст. 318 ГКУ зазначається, договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов'язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об'єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору. В той же момент, в ст. 318 ГКУ та главі 33 ГКУ відсутня додатково визначена інформація про визначені істотні умови договору підряду. Нагадуємо про те, що Додатковою угодою від 22.12.2018 №2 внесено зміни до пункту 4.1 договору від 22.12.2018 №60, а саме: уточнення порядку оплати робіт. Частиною 5 ст. 318 ГКУ зазначається, що договір підряду повинен передбачати порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки, однак дану норму не можна розцінювати як істотні умови договору підряду, адже в цей же перелік, що повинен передбачати договір підряду, входить так же, для прикладу, і найменування сторін, місце і дата укладення договору, що однозначно не можна тотожно розцінювати як істотні умови договору. Додатково повідомляємо, що Законом «Про публічні закупівлі» теж не зазначається, що уточнення порядку оплати робіт є істотними умови договору підряду. Також підкреслюємо, що Господарський кодекс України має більшу юридичну силу, ніж постанова Кабінету Міністрів України. Отже, враховуючи викладене вище, керуючись чинним законодавством, Замовник діяв строго в рамках закону, дотримуючись визначених норм господарського кодексу України та Закону «Про публічні закупівлі», тому вважаємо, що порушення, зазначені Органом контролю у Висновку, відсутні, а сам висновок в частині порушення законодавства в частині укладання договору про закупівлю – хибним, та таким, що не відповідає дійсності. Щодо встановленого порушення законодавства в частині неоприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу повідомляємо наступне. Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону, повідомлення про внесення змін до договору Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу протягом трьох днів з дня внесення змін. Додаткову угоду від 22.12.2018 року №2 було оприлюднено 27.12.2018 року. Відповідно до ст. 10 Закону, крайній строк для оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору був 25.12.2018 року. Звертаємо увагу на те, що 22.12.2018 року – це субота, 23.12.2018 року – неділя, неробочий день. Відповідно до Розпорядження Кабінету міністрів України від 11 січня 2018 р. № 1-р «Про перенесення робочих днів у 2018 році», робочий день понеділка – 24.12.2018 року був перенесений на 22.12.2018 року, а 25.12.2018 року – святковий вихідний день (Різдво Христове). Виходячи з наведеного вище, перший робочий день, який слідував після 22.12.2018 року – це 26.12.2018 року. Замовник оприлюднив повідомлення про внесення змін в електронну систему закупівель на другий робочий день. Акцентуємо увагу на тому, що ч. 1 ст. 10 Закону не зазначається які саме три дні надаються для оприлюднення повідомлення про внесення змін: робочі чи календарні. Отже, Замовник діяв в рамках закону та опублікував на повідомлення про внесення змін на другий день. Варто зауважити, що раніше оприлюднити дану інформацію також не було фізичної можливості, оскільки були святкові та вихідні дні. Також слід зазначити, що процедура закупівлі знаходиться на етапі «Завершена» та не підлягає корективам, коригуванню чи змінам Замовником, що являється аргументованою причиною неможливості усунення виявлених порушень. Отже, враховуючи все вище наведене, керуючись абзацом 2 ч. 8 ст. 7-1 Закону, Замовник надав Органу контролю аргументовані заперечення до Висновку та зазначив, в яких моментах Висновок є хибним, а також надав всю потрібну та вичерпну інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, чим виконав зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що зазначено у висновку про результати моніторингу закупівлі від 18.09.2019 року.

2019-09-24 17:14:15

• Електронний підпис