Рішення замовника: Вимога не задоволена

- Стосовно Ваших зауважень щодо невідповідності зазначених строків поставки у п.4.4. Тендерної документації (далі - ТД) (26.11.2018) та п.4.1. Проекту договору (Додатку 4) (31.12.2018р.), повідомляємо, що відповідно до ст.180 Господарського кодексу України (далі - ГК України) істотними умовами договору є предмет, ціна та безпосередньо строк дії такого договору. В той же час, відповідно до ст.638 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
У відповідності до ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Враховуючи, що в Додатку 4 до тендерної документації міститься проект договору, до моменту укладення його умови можуть бути уточнені. Так, Замовник вбачає за доцільне здійснити поставку товарів з дати підписання договору до 26.11.2018р. з необхідністю поставки протягом трьох днів з дати отримання Постачальником замовлення.
Замовник звертає увагу, що в п. 2 Розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що товар буде на відповідальному збереженні у Переможця з можливістю розвезення його Замовнику, протягом опалювального періоду 2018-2019р до 01.04.2019р. В той же час, в п. 4.6. Додатку 4 до тендерної документації (Проект договору) встановлено строк зберігання закупленого вугілля по 01.04.2019р. Посилання в умовах тендерної документації на період 2018-2019р., використане виключно для опису назви періоду, а саме «опалювальний період 2018-2019р.» і не свідчить, що зберігання вугілля має бути забезпечене по 31.12.2019р. Строк відповідального зберігання закупленого вугілля не буде перевищувати 01.04.2019р.
Замовник звертає увагу, що в змісті вимоги невірно тлумачиться поняття строку дії договору та строку виконання зобов’язань по договору.
Так, замовлення на поставку буде забезпечено до 26.11.2018р., строк поставки - протягом трьох днів з дати замовлення. Строк дії договору до 31.12.2018р., що дозволить забезпечити оплату по договору після 26.11.2018р. без порушення бюджетного законодавства.
Згідно п. 7 ст. 23 Бюджетного кодексу (далі - БК) всі бюджетні призначення втрачають силу після закінчення бюджетного періоду, який зазвичай починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року (ст. З БК), термін дії договорів, які укладаються з бюджетними організаціями, встановлюється до 31 грудня.
Так-як у Замовника відсутні складські площі для зберігання всього обсягу вугілля яке закуповується на опалювальний період 2018-2019р. і буде необхідне Замовнику і після 31.12.2018р., в умовах тендерної документації передбачено можливість Замовника прийняти товар безпосередньо на території спеціалізованого складу Постачальника де в подальшому буде зберігатись вугілля по 01.04.2019р.
Так, пунктами 8.1 та 8.2. Проекту договору Замовником було чітко передбачено умови щодо строку дії безпосередньо договору та безстрокового обов’язку в частині виконання зобов’язань за договором незалежно від строку дії договору, а саме:
«8.1. Договір вступає в силу з моменту його підписання та діє до “31” грудня 2018 р.
8.2. Закінчення строку дії даного Договору не звільняє Сторони від виконання своїх обов’язків.»
З урахуванням вищезазначеного, на Ваше зауваження щодо вимоги стосовно відповідального зберігання після закінчення строку дії договору повідомляємо, що вказані положення не суперечать діючому законодавству.
Учасник-переможець буде поставляти товар не разово, а виключно по факту отримання замовлення/заявки від Замовника. Кількість можливих замовлень або ж періодичність подання таких замовлень залежить від погодних умов в опалювальний період 2018-2019р. і не може бути встановлено Замовником наперед. Додатково, Замовник усвідомлює можливість затримки фінансування та залишає за собою право подовження термінів поставки.
Додатково наголошуємо, що Товар закуповується на опалювальний період 2018-2019рр. Оплата за закуплене вугілля відбудеться за фактом отримання товару, згідно розпису кошторису у період вересень-грудень 2018р., в зв’язку з відсутністю складських приміщень у Замовника, товар буде на відповідальному збереженні у Переможця з можливістю розвезення його Замовнику, протягом опалювального періоду 2018-2019р до 01.04.2019р.
Таким чином, враховуючи технічні можливості Замовника, а саме - відсутність власних та/або орендованих складських приміщень та критичну необхідність зберігання вугілля впродовж усього опалювального періоду, Замовник передбачив умову щодо зберігання такого вугілля саме на складі/складах учасника-переможця. У зв’язку з чим твердження, що Учасник буде нести додаткові витрати на замороження певної партії вугілля «невідомо у якому обсязі і для яких осіб», не відповідає дійсності. Обсяг вугілля вже буде оплачено Замовником, а його кількість не буде перевищувати тієї, що визначена Замовником по процедурі закупівлі.
Враховуючи, що умова щодо зберігання товару на складі учасника-переможця не є окремим предметом договору, а входить до складу умов зберігання товару при виконанні договору поставки, Замовник не виходить за межі дії договору про закупівлю, а діє виключно в його рамках, передбачивши умови щодо місця зберігання товару. Таким чином, виконання зобов’язань по договору припиняється не з факту поставки товару, а до відвантаження вугілля зі складу строком на період до закінчення опалювального сезону – 01.04.2019 року.
Не варто забувати про право Замовника на продовження строку дії договору відповідно до ч. 5 ст. 36 Закону.
- На Ваше зауваження щодо «дискримінаційної» вимоги стосовно наявності спеціалізованого складу для зберігання твердого палива, на відстані від місцезнаходження Замовника в радіусі 75 км, повідомляємо, що дана вимога не є дискримінаційною, оскільки додатково Замовником встановлено альтернативу у вигляді надання інформації щодо маршруту пасажирського перевезення згідно з яким Замовник зможе прибути до складу для здійснення контролю за якістю товару, погрузкою та супроводом до місця призначення (вразі розташування складу за межами Снігурівського району).
При цьому зауваження, що альтернатива у вигляді надання інформації щодо маршруту є дискримінаційною і Замовник не має права приїжджати та контролювати процес зберігання/відвантаження (що в повній мірі впливає на якість товару), зауважуємо, що безпосередньо наявність вищезазначеної умови передбачає факт права контролю процесу зберігання/постачання/відвантаження. Замовник як покупець напряму зацікавлений у придбанні якісного товару, та має право прикладати до цього усі зусилля, що реалізуються шляхом власного контролю якості такого товару при пересвідченні у належних умовах зберігання/постачання/відвантаження.
Так, Замовником додатково передбачено у проекті договору наступне:
«6.4. Замовник має право:
- вимагати від Постачальника поставки якісного товару в кількості і строк передбаченого Замовленням Замовника і даним Договором;
- вимагати від Постачальника належного виконання його обов’язків;
- контролювати поставку Товарів у строки, встановлені цим Договором;».

Таким чином вищезазначені умови щодо підтвердження наявності у учасників складу в радіусі 75км від Замовника або ж надання інформації щодо маршруту пасажирського перевезення згідно з яким Замовник зможе прибути до складу для здійснення контролю за якістю товару та супроводом до місця призначення жодним чином не дискримінує учасників.
Додатково зауважуємо, що згідно загального розуміння принципу недискримінації та керуючись практикою проведення публічних закупівель з 2016 року (в т.ч. при вирішенні питань із залученням Антимонопольного комітету України), та в ході аналізу проведених публічних закупівель, що є аналогічними до процедури № UA-2018-10-17-001797-b, Замовник дійшов висновку, що відмова від участі у публічних закупівлях через недовіру Замовнику або ж небажанні надати необхідні для участі документи (інформацію), або ж не прийняття умов договору (не бажанні виконувати договір згідно передбачених у договорі умов щодо обов’язків сторін), не є свідченням дискримінаційності вимог.
У вимозі жодним чином не доведено, чим саме вимога про надання інформації щодо маршруту пасажирського перевезення згідно з яким Замовник зможе прибути до складу для здійснення контролю, перешкоджає учаснику виконати вказану вимогу і надати таку інформацію.
- Стосовно «порушених» норм чинного законодавства України, зокрема передбачених ст.19 Конституції України (далі –КУ) та ст.6 ГКУ, повідомляємо, що Замовник жодним чином не порушує вказані норми, оскільки Замовник нікого не примушує, а лише висуває публічну оферту із викладеними умовами із своєї сторони. В той же час Замовник жодним чином не посягає на свободу підприємницької діяльності учасників, оскільки знову ж таки лише пропонує акцептувати висунуті Замовником умови для прийнятті участі у публічній закупівлі та виконати умови договору, проект якого зазделегідь оприлюднений у публічному доступі в порядку на умовах та строках, згідно чинного законодавства України, в тому числі – Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, відповідно до ч.1 ст.638 ЦКУ Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Оприлюднюючи оголошення про закупівлю, тендерну документацію, тощо, Замовник жодним чином не змушує учасників приймати та погоджуватися із вказаними умовами та вимогами, чим, зокрема нівелює сам факт втручання у будь-яку господарську діяльність або ж тиск (змушення) на учасників щодо виконання таких умов/вимог.
Варто зазначити, що в Законі України «Про публічні закупівлі» відсутнє тлумачення поняття «дискримінації» учасників або ж «дискримінаційні вимоги», однак з огляду на приписи ст.5 Закону Замовником було виконано усі умови, передбачені цієї статтею, а саме:
- Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
- Замовник забезпечив вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
- Замовником не було встановлено дискримінаційні вимоги до учасників.

З огляду на зазначене вище, Замовник не вбачає в свої діях порушення принципу недискримінації та необхідність внесення у тендерну документацію змін, що спричинить необхідність подовжувати кінцевий строк подання пропозицій, що в свою чергу лише ускладнить процес початку опалювального сезону 2018-2019 років із боку Замовника. Дякуємо за порозуміння!