Відповідь замовника на пояснення

Дата: 2019-01-04 14:52:57

Про надання пояснення

Пояснення з наступних питань в межах проведення моніторингу закупівлі.
На яких підставах Департаментом житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради внесено зміни в істотні умови договору від 05.11.2018 №845, укладеного із ТОВ «Компанія «Євродор» за результатами відкритих торгів, а саме:
1. змінено вид договірної ціни
2. форму забезпечення виконання договору
3. суттєво змінено термін дії забезпечення виконання договору?

П.1. У відповідності до тендерної документації, опублікованої замовником, а саме: розділу 6, про результати торгів та укладання договору про закупівлю, пункту №4:
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості робіт);
5) зміни ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
6) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
Договір про закупівлю є нікчемним у разі:
- його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону;
- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 Закону;
- його укладення з порушенням строків, передбачених ч.2 ст.32 та абз.8 ч.3 ст.35 Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст. 18 Закону.
Істотними є умови, визначені такими за Законом чи необхідні для договорів цього виду, а саме:
- предмет договору;
- найменування (види, обсяги робіт);
- вимоги до якості;
- умови виконання робіт;
- ціна договору;
- відповідальність сторін за порушення умов договору;
- строк дії договору.
Перелічені істотні умови включено до проекту договору.
Інших істотний умов договору тендерною документацією, договором та чинним законодавством, зокрема ГК України та ЦК України не передбачено.
У запиті стверджується про внесення змін в істотні умови договору, в той час як дані умови, відповідно до яких внесено зміни не являються істотними, а укладені для реального повного та своєчасного виконання договору обома сторонами.
Внесення зміни в вид договірної ціни передбачає унеможливлення ризиків здорожчання матеріалів на відповідні складові піщано-асфальтної суміші, а тим самим збільшення ціни договору, витратної частини бюджету та фіксує зобов’язання підрядника на рівні цін 2018 року. В свою чергу підрядник погодився понести ризики удорожчання складових органо-мінеральних сумішей за собою у випадку своєчасного розрахунку по факту закриття робіт що узгоджується з чинним законодавством та тендерною документацією.
Зміна виду ціни договору не є зміною ціни договору в цілому та не може вважатись внесенням змін в істотну умови договору. Внесення змін в договір (не істотні умови) не тільки узгоджується з тендерною документацією та чинним законодавством про публічні закупівлі, але й передбачає мінімізацію ризиків додаткових витрат бюджету на коливання цін, є економічно обґрунтованим та доцільно укладеним в інтересах замовника.



П.2. На сьогоднішній день департаментом укладений Додатковий договір №2 від 21.11.2018 року до договору № 845 від 05.11.2018 року. Вказаний додатковий договір укладено на підставі звернення - пропозиції ТОВ «Компанія Євродор» (додається).
Відповідно до вищевказаного Додаткового договору, у Договір № 845 від 05.11.2018 року внесені зміни в частині вибраного сторонами Договору засобу забезпечення виконання зобов’язання з грошової суми, що становить 3% вартості договору у формі депозиту, на забезпечення у вигляді банківської гарантії. Зміни у Додатковий договір буди внесені за спільною згодою Сторін.
Вважаємо, що укладення Додаткового договору відбулось з додержання всіх вимог закону, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог тендерної документації, а саме до п. 6 “Забезпечення виконання договору про закупівлю”, передбачено, що:
“Замовник повертає забезпечення … згідно з умовами, зазначеними у Договорі, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин”.
Таким чином, з Тендерної документації випливає те, що Сторони самостійно за власною згодою визначають умови Договору (що і було виконано шляхом заміни способу забезпечення виконання Договору), та забезпечення у формі депозиту розміром 3% підлягає поверненню на основі визначених Сторонами умов.
На момент укладення Додаткового договору ні у самому Договорі, ні у законодавстві не містилось норм, які б обмежували право Сторін на внесення змін до Договору. Відповідно до ст. 627 Цивільного кодексу України діє свобода Договору, що означає те, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Крім цього, відповідно до п. 5 Постанови Кабінету міністрів України від 1 серпня 2005 р. N 668 “Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві”, однією з істотних умов договору підряду є “порядок забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду;”. Однак у вищевказаній Постанові не визначено істотною умовою безпосередньо “спосіб забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду”, а тому у Додатковій угоді, на яку Ви вказуєте як на таку, що не відповідає нормам закону, не порушено та не змінено жодну істотну умову.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини п’ятої цієї статті.
Таким чином законодавство України прямо забороняє зміну істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім вищезазначених винятків.
Додатково повідомляємо те, що відповідно до ч.1 ст.629 ЦК України – «Договір є обов'язковим для виконання сторонами». А відповідно до ст. 215 ЦК України – Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 ЦКУ. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин)».
У Постанові Верховного Суду від 15 серпня 2018 року у справі № 591/6509/15-ц, Суд вказує, що презумпція правомірності правочину означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов'язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов'язки підлягають виконанню.
Відповідно, єдиним суб’єктом, хто може визнавати правочини такими, що суперечать законодавству є суд. Згідно з роз'ясненнями, викладеними у пункті 4 та 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» необхідно розмежовувати види недійсності правочинів: нікчемні правочини - якщо їх недійсність встановлена законом, та оспорюванні - якщо їх недійсність прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує їх дійсність на підставах, встановлених законом. Нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом. Оспорюваний правочин може бути визнаний недійсним лише за рішенням суду. Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.

П.3. Зміни внесені додатковим договором №2 від 21.11.2018 року до Договору № 845 від 05.11.2018 року не змінюють термін дії забезпечення виконання договору № 845 від 05.11.2018 року.

Враховуючи викладене, вважаємо що зміни до Договору № 845 від 05.11.2018року були здійснені відповідно до вимог чинного законодавства.

• Звернення учасника.PDF
• Електронний підпис