СКАРГА На дії Замовника Замовником торгів було розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги) ідентифікатор закупівлі: UA-2018-06-25-001396-b. Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр Цемент» (надалі - Підприємство) виявило бажання взяти участь у відповідному тендері та згідно ТД подало тендерну пропозицію. Предметом закупівлі було, - Портландцемент (ДК 021:2015 – 4411 Конструкційні матеріали), що зазначено у оголошенні та ТД. За результатами розгляду пропозиції Підприємства, Замовником було прийнято рішення про відхилення пропозиції Підприємства (протокол розгляду тендерних пропозицій №311-М від 18.07.2018). Підставою для відхилення зазначено наступне – «Пропозиція Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР Цемент» відхилено: - згідно пп. 4 п. 1 ст. 30 Закону України “Про публічні закупівлі”, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації... …в порушення п.п 5 Розділу 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» не надано копію нормативної документації, якій повинна відповідати продукція (ДСТУ або ГОСТ або ТУ У або ТУ або ОСТ або EN) або витяги з них з даними про технічні характеристики, найменування, тип, вид, виконання (та інше) продукції, методи контролю, правила приймання, випробування, транспортування, експлуатації, гарантійні терміни, завірені учасником торгів. Копія повинна бути завірена виробником продукції, що пропонується до постачання» (відповідно до протоколу) Скаржник не може погодитися з такими рішеннями та вважає дії Замовника такими, що порушують його права та інтереси, також ці дії порушують норми ЗУ «Про публічні закупівлі». Стосовно підстави відхилення повідомляємо наступне – у п.п 5 Розділу 6 ТД міститься вимога надати або копію нормативної документації (ДСТУ або ГОСТ або ТУ У або ТУ або ОСТ або EN), якій повинна відповідати продукція, завірена виробником продукції або витяги з нормативної документації (ДСТУ або ГОСТ або ТУ У або ТУ або ОСТ або EN), які мають бути завірені учасниками торгів. ТОВ «Укр Цемент» надало копію нормативної документації, а саме ДСТУ завірене ПрАТ «Євроцемент-Україна», за яким і виготовляється цемент в Україні. Надане ДСТУ міститься у файлі “6.5 Лист про відповідність + ДСТУ.pdf” ТП. Даний файл буде додано до скарги під назвою “Додаток1.pdf” Не зрозуміло, чи Замовник не побачив доданий Скаржником ДСТУ, чи його не влаштувало те як він був завірений, причина у протоколі не деталізована.. У той же час зазначаємо, що вимога завірити документацію ставиться перед виробником, тобто третьою особою і Скаржник ніяк не впливає на процес завірення. В свою чергу повідомляємо, що в електронному листі Скаржник 6 липня 2018 року о 11:42 год. звернувся до ПрАТ «Євроцемент-Україна» з проханням надати «завірений ДСТУ». Скріншот листа у файлі «Додаток2.png». 9 липня 2018 року о 11:50 год. ПрАТ «Євроцемент-Україна» разом із сертифікатами якості та іншими документами для тендеру, надіслав завірений файл «ДСТУ.pdf». Додаємо скріншот листа – Додаток4.png. Оригінальний отриманий файл ДСТУ додаємо під назвою «Додаток4.pdf». Варто зазначити, що у п.п 5 Розділу 6 ТД Замовник не вказав яким чином має завірятися нормативна документація (ДСТУ або ГОСТ або ТУ У або ТУ або ОСТ або EN), обмежившись лише «Копія повинна бути завірена виробником продукції». У той же час Замовник у п.п. 2 Розділу 6 вказав, цитуємо: «2. Якщо продукція виготовляється за технічними умовами, або технічним завданням необхідно надати повну скановану копію ТУ (або ТЗ) на виготовлення даної продукції, завірену підписом власника (підписами власників) та печаткою власника (печатками власників). Якщо виробник продукції, яка пропонується до постачання учасником, не є власником ТУ (ТЗ) на виготовлення вказаної продукції, необхідно надати скановану копію листа-підтвердження власника (власників) ТУ (ТЗ), завіреного підписом та печаткою виробника про передачу повноважень на використання даного ТУ (ТЗ) виробнику, продукція якого пропонується до постачання Учасником. Скановані копії ТУ (ТЗ), а також зміни до них, що надаються Учасником, повинні бути актуальними на момент подання пропозиції Учасником.» Таким чином, Замовник не зазначив, яким чином має бути завірена нормативна документація (ДСТУ або ГОСТ або ТУ У або ТУ або ОСТ або EN), встановивши лише вичерпний перелік завірчих дій для Технічних умов. Так як цемент в Україні виготовляється не за Технічними умовами, а за ДСТУ Б В.2.7-46:2010, то Скаржник наголошує на тому, що надав завірену нормативну документацію, а саме ДСТУ Б В.2.7-46:2010. В той же час Скаржнику не зрозуміло, для потрібно надавати завірену виробником копію ДСТУ Б В.2.7-46:2010 без, наприклад, гарантійного листа про постачання виробником цементної продукції, яка відповідатиме ДСТУ. Скаржник також зазначає, що єдиним документом, який засвідчує відповідність виробленої продукції ДСТУ – Сертифікат відповідності, який був наданий у ТП. Також У договорі Скаржника із виробником містяться зобов’язання виробника постачати продукцію, яка відповідатиме ДСТУ. Скаржник вважає умову засвідчувати виробником ДСТУ – абсурдною. Вважаємо що Замовник порушив наступні принципи здійснення закупівель встановлених ч.1 ст.3 ЗУ «Про публічні закупівлі»: об’єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів. Вважаємо, що Замовник необ’єктивно та упереджено оцінив пропозицію Скаржника, адже наша пропозиція повністю відповідає вимогам Замовника, що підтверджується поданими документами та є найдешевшою, що принесе значну економію у закупівлі. Всі вищенаведені незаконні дії Замовника призвели до неправомірного відхилення пропозиції Скаржника, що в свою чергу призвело до порушення його майнових прав, чия пропозиція повністю відповідає Вимогам ТД. Крім того незаконне відхилення нашої пропозиції призвело до незаконного визначення переможцем ТОВ «Д.А. Будснаб». Окрім незаконної дискваліфікації ТОВ «Укр Цемент», замовник незаконно визнав переможцем «Д.А. Будснаб» у протоколі розгляду тендерних пропозицій №314-М від 18.07.2018. У ТП «Д.А. Будснаб» наявна банківська гарантія, яка не відповідає вимогам ТД. Так у п.п2 Розділу 3 ТД Замовник вказує вимогу «Гарантія повинна бути безвідкличною та безумовною. Тендерна гарантія не має містити умов, що ускладнюють або унеможливлюють задоволення вимог замовника з отримання грошових коштів від гаранта по забезпеченню, наданому учасником у формі тендерної гарантії, в тому числі, умов окремих угод між банком-гарантом та учасником, вимог щодо надання листів або інших документів за підписом учасника або третіх осіб, що підтверджують факт настання гарантійного випадку». ТП «Д.А. Будснаб» надав Банківську гарантію ПАТ «РВС БАНК» під назвою «ГАРАНТІЯ № 4286-18Г». У сьомому абзаці даної гарантії наявний текст наступного змісту: «Передача Бенефіціаром та/або іншою особою вимоги за Гарантією установі зв'язку до закінчення останнього дня строку Гарантії не може розцінюватися як своєчасне пред'явлення такої вимоги, якщо така вимога отримана Гарантом після закінчення строку Гарантії». Даний текст вказує на умову в гарантії. Як ми вже згадували вище, гарантія має бути безумовною та не містити умов, що ускладнюють або унеможливлюють задоволення вимог замовника з отримання грошових коштів. Згідно ч.7, п.3 І Розділу Постанови НБУ №639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» «вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту». У той же час у п.2 ст.563 Цивільного кодексу України «Правові наслідки порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією» вказується що: «2. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.» А в п.1 ст. 561 Цивільного кодексу України «Строк дії гарантії» вказується: «1. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана.» Як відомо, в Україні призначений національний поштовий оператор, який здійснює пересилання листів та рекомендованої кореспонденції – ПАТ «Укрпошта». Наказом №958 Міністерства інфраструктури України «Про затвердження Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень» вказується: «1. Нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв’язку (без урахування вихідних днів об’єктів поштового зв’язку): 1) місцевої - Д+2, пріоритетної - Д+1; 2) у межах області та між обласними центрами України (у тому числі для міст Києва, Сімферополя, Севастополя) - Д+3, пріоритетної - Д+2; 3) між районними центрами різних областей України (у тому числі для міст обласного підпорядкування) - Д+4, пріоритетної - Д+3; 4) між іншими населеними пунктами різних областей України - Д+5, пріоритетної - Д+4, де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об’єкті поштового зв’язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання; 1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення. 2. При пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 1 цього розділу нормативні строки пересилання збільшуються на один день.» Таким чином, в тексті наданої банківської гарантії міститься умова, яка унеможливлює пред’явлення вимоги за гарантією від двох до семи днів, залежно від географічного розміщення Замовника та банку-гаранта. Даний факт вказує на недотримання умов ТОВ «Д.А. Будснаб» ТД в частині безумовності гарантії. З цього слідує, що ТП ТОВ «Д.А. Будснаб» не відповідає умовам ТД. Замовник повинен був дискваліфікувати ТОВ «Д.А. Будснаб». До того ж, задля забезпечення прав у різних процесах, національним поштовим оператором створено у кожному обласному центрі цілодобове поштове відділення яке приймає задля забезпечення процесуальних прав громадян. До того ж судова практика вказує на те що, датою подачі документів вважається дата прийняття відправлення на поштовому відділенні. Також наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник є Учасником відповідної процедури та реально претендує на визнання його пропозиції як найкращої, та укладення договору з Замовником у майбутньому, крім того Скаржник є реальним учасником і вагомим гравцем ринку цементу в Україні, а не «прокладка» створена для участі в тендерах. Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» та Конституцією України, ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі 3. Зобов’язати замовника скасувати своє рішення про відхилення пропозиції ТОВ «Укр Цемент» зазначене у протоколі розгляду тендерних пропозицій №311-М від 18.07.2018, та скасувати рішення про визначення переможцем ТОВ «Д.А. Будснаб» зазначене у протоколі №314-М від 18.07.2018. 4. Визнати ТОВ «Укр Цемент» переможцем тендерної закупівлі. Додатки: 1. Платіжне доручення про оплату 5000 гривень за подання скарги. 2. Додаток1 3. Додаток2 4. Додаток3 5. Добаток4