До Антимонопольного комітету України Адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45 Замовник: ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО «НАЦІОНАЛЬНА АТОМНА ЕНЕРГОГЕНЕРУЮЧА КОМПАНІЯ «ЕНЕРГОАТОМ» (код ЄДРПОУ 24584661) Адреса: 01032, м. Київ, вул. Назарівська, 3 електронна пошта: tender-naek@direkcy.atom.gov.ua телефон: (044) 206 97 67 Суб’єкт оскарження: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «КРЕСТОН ДЖІ СІ ДЖІ ЕДВАЙЗОРІ» (код ЄДРПОУ 32037073) Адреса: 03150, м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 172 електронна пошта: safosh@kreston-gcg.com телефон (044) 351 11 78 Ідентифікатор закупівлі: UA-2018-06-20-000750-b СКАРГА щодо порушення законодавства у сфері публічних закупівель 20 червня 2018 ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО «НАЦІОНАЛЬНА АТОМНА ЕНЕРГОГЕНЕРУЮЧА КОМПАНІЯ «ЕНЕРГОАТОМ» (далі Замовник або ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ») оприлюднило, за наступним посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-20-000750-b, оголошення про проведення закупівлі послуг зі здійснення експертної оцінки необоротних активів ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ» (код згідно з ДК 021:201579410000-1), за процедурою – відкриті торги. І. ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «КРЕСТОН ДЖІ СІ ДЖІ ЕДВАЙЗОРІ» (далі Суб’єкт оскарження або ТОВ «КРЕСТОН ДЖІ СІ ДЖІ ЕДВАЙЗОРІ») уважно ознайомилось із тендерною документацією на закупівлю вказаних вище послуг та вважає, що при складанні тендерної документації Замовником порушено охоронювані законом права та інтереси суб’єкта оскарження та вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом встановлення дискримінаційних вимог та вимог, які обмежують конкуренцію, штучно звужуючи коло потенційних учасників процедури закупівлі, виходячи з наступного: Згідно з положеннями п.5 розділу ІІІ Тендерної документації, Замовник вимагає від учасників торгів подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. У п.п.5.1. п.5 розділу ІІІ Тендерної документації, Замовник встановив один з передбачених ч.2 ст. 16 Закону критеріїв, а саме наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та вказав, що аналогічними вважаються договори щодо надання послуг з експертної оцінки необоротних активів суб’єктів в галузі електроенергетики України. Деталізацію інформації щодо вимог, які встановлюються до згаданих вище договорів, Замовник виклав у ч.3 п.6 р. ІІІ Тендерної документації (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі), де, зокрема, зазначив, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції належним чином завірені копії договорів (витяги), які відповідають таким вимогам як: - предметом договору є послуги з експертної оцінки необоротних активів суб’єктів галузі електроенергетики; - замовником за таким договором є велике енергогенеруюче підприємство України; - фізичний обсяг необоротних активів, за предметом договору, складає не менше 75 тис. одиниць таких активів. На нашу думку, перелічені вище вимоги Замовника, перш за все, порушують законні права та інтереси ТОВ «КРЕСТОН ДЖІ СІ ДЖІ ЕДВАЙЗОРІ» на участь у вказаній закупівлі, оскільки є дискримінаційними, таким, що обмежують конкуренцію, штучно звужуючи коло потенційних учасників закупівлі загалом та грубо порушуючи положення ст.3, ч.2 ст.16 та ч.4. ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». Законом України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» (далі Закон про оцінку) встановлено, що оцінка майна проводиться суб’єктами господарювання, які є суб’єктами оціночної діяльності та отримали сертифікат суб’єкта оціночної діяльності. Законодавством з питань оцінки не передбачено окремих критеріїв чи обмежень до оцінювачів, які проводять оцінку активів підприємств саме в галузі електроенергетики України, окрім тих, які зазначені у ст. 8 Закону про оцінку. Жодних інших обмежень щодо відбору суб’єктів оціночної діяльності Закон про оцінку не встановлює. Іншими словами, Законом про оцінку та будь-якими іншими нормативно-правовими документами, для можливості здійснення оцінки необоротних активів ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ» та підприємств такої ж галузевої належності, не встановлено жодних окремих вимог щодо обов’язкової наявності у суб’єкта оціночної діяльності (учасника тендеру) досвіду виконання договорів, предметом яких є послуги з експертної оцінки необоротних активів саме суб’єктів у галузі електроенергетики, з кількістю таких необоротних активів не меншій ніж 75 тис. одиниць, а замовником за якими є велике енергогенеруюче підприємство України. Аналогічна позиція викладена у Роз’ясненні регулятора оціночної діяльності в Україні - Фонду державного майна України №10-58-19805 від 20.10.2017 (копія додається), де, окрім усього іншого, сказано, що підставою для проведення оцінки активів підприємств є договір на проведення оцінки. Відповідно до договору на проведення оцінки замовником оцінки є підприємство, а виконавцем оцінки – суб’єкт оціночної діяльності, що діє на підставі Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні». Під час відбору суб’єкта оціночної діяльності замовникам оцінки слід звернути увагу на перелік (склад) активів підприємства, що підлягає оцінці та укладати договір на проведення оцінки з тими суб’єктами оціночної діяльності, сертифікат суб’єкта оціночної діяльності яких містить напрями оцінки та спеціалізації в межах напрямів, що відповідають майну, яке підлягає оцінці, незалежно від того до якої галузі належить майно. Дана позиція фонду була повторно підтверджена у його Роз’ясненнях № 10-59-14383 від 18.07.2018 (копія додається) на офіційне звернення (лист) ТОВ «КРЕСТОН ДЖІ СІ ДЖІ ЕДВАЙЗОРІ» № 1801/03-07 від 03.07.2018 (копія додається). Додатково фонд також вказав, що на думку фонду, суб’єкти господарювання, які мають відповідні сертифікати суб’єктів оціночної діяльності та досвід з оцінки необоротних активів великих підприємств (не залежно від галузі промисловості, до якої віднесені вказані вище підприємства), можуть здійснити оцінку необоротних активів ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ». В свою чергу, ТОВ «КРЕСТОН ДЖІ СІ ДЖІ ЕДВАЙЗОРІ» є суб’єктом оціночної діяльності та має відповідний Сертифікат №1260/17 суб’єкта оціночної діяльності від 29.12.2017 (копія додається) за усіма необхідними, на нашу думку та думку Фонду державного майна України, напрямами оцінки та спеціалізаціями в межах таких напрямів для здійснення оцінки необоротних активів ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ». Варто зауважити, що 09 липня 2018 року Суб’єкт оскарження, у встановленому законом порядку, звертався до Замовника з проханням роз’яснити деякі моменти викладені у тендерній документації, зокрема, питання що стосується напрямів оцінки майна та спеціалізації у межах таких напрямів, які на думку Замовника, відповідно до п. 5 Положення про видачу сертифікатів суб'єктів оціночної діяльності, повинні бути наявні у Сертифікаті учасника тендеру, згідно з ч.1 п.6 розділу ІІІ тендерної документації, для можливості здійснення оцінки необоротних активів ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ». 11 липня 2018 року, Замовником було надано відповідь, що вказане питання не стосується тендерної документації, а також зазначено, що встановлена у загальній формі вимога тендерної документації щодо наявності в учасників закупівлі сертифікатів суб’єктів оціночної діяльності, що видані ФДМУ, застосовується Компанією (Замовником) у такій формі вже, як мінімум, у п'ятий раз поспіль при організації закупівель таких послуг, і жодного разу не мала потреби (з будь-якого боку) в бодай якомусь уточненні. І жодного разу ні ким не оскаржувалася. Однак, ТОВ «КРЕСТОН ДЖІ СІ ДЖІ ЕДВАЙЗОРІ» не може погодитись з тим, що дане питання не стосується тендерної документації, адже на думку Фонду державного майна України, в уже згаданому Роз’ясненні, а також у відповідності до положень чинного законодавства України, саме наявність у суб’єкта оціночної діяльності сертифікату з необхідними напрямами діяльності та спеціалізаціями у межах таких напрямів має ключове значення для можливості проведення оцінки активів ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ» та будь-якого іншого підприємства, незалежно від галузевої належності його майна, а особливі вимоги до суб’єктів оціночної діяльності, які мають намір взяти участь у тендері щодо закупівлі послуги з оцінки необоротних активів ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ», підтвердити безпосередньо досвід з оцінки необоротних активів у галузі електроенергетики в кількості не менше 75 тис. одиниць, лише значно звужують коло учасників закупівлі. Таким чином, вважаємо, що інформація щодо напрямів оцінки майна та спеціалізації у межах цих напрямів, які необхідно мати суб’єкту оціночної діяльності для проведення оцінки необоротних активів ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ», повинна мати ключове значення при відборі учасників тендеру та повинна бути відображена у тендерній документації. Окрім вищесказаного, ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», як і будь-якими іншими положеннями цього закону в цілому, не встановлено окремих вимог щодо документів, які повинні бути наданими учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, про який йде мова у тендерній документації та не сказано, що аналогічним вважається лише той договір, який підтверджує надання послуг виключно підприємствам у галузі електроенергетики, тим більше з конкретно визначеною кількістю необоротних активів такого підприємства. Поряд з цим, відповідно до ч.4 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», документи, що не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Згідно з положеннями ч.4. ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. А у відповідності до ч. 3 ст. 5 Закону, замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко встановлено, що закупівля здійснюється, зокрема, за такими принципами як: недискримінація учасників, відкритість та прозорість на усіх стадіях закупівель. З викладеного вище вбачається, що такі вимоги Замовника, як наявність досвіду виконання договорів, предметом яких є послуги з експертної оцінки необоротних активів саме суб’єктів галузі електроенергетики, у кількості не меншій ніж 75 тис. одиниць таких активів, а замовником - велике енергогенеруюче підприємство України, є необ’єктивними та дискримінаційними, встановленими з порушенням принципу відкритості та прозорості, такими, що обмежують конкуренцію, адже суттєво звужують коло потенційних учасників за вказаною закупівлею в силу того, що, як мінімум, інших підприємств електроенергетичної галузі з такою кількістю активів, мабуть, і не існує. Таким чином, коло потенційних учасників тендеру не просто звужується, а штучно звужується до тих компаній, які раніше здійснювали оцінку підприємств виключно в галузі електроенергетики України з кількістю необоротних активів не менше 75 тис. одиниць. Така ситуація порушує права та охоронювані законом інтереси ТОВ «КРЕСТОН ДЖІ СІ ДЖІ ЕДВАЙЗОРІ», як суб’єкта оціночної діяльності та потенційного учасника тендеру, яке згідно з положеннями чинного законодавства має право і усі належні документи для проведення оцінки необоротних активів ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ» та будь-якого іншого підприємства, незалежно від його галузевої належності чи галузевої належності його майна, а також колосальний та успішний досвід виконання аналогічних договорів щодо оцінки необоротних активів, в тому числі великих підприємств в галузі енергетики України, однак раніше не здійснювало оцінку активів саме підприємств у сфері електроенергетики з кількістю необоротних активів не менше 75 тис. одиниць. Єдиним можливим варіантом усунення вказаних порушень, з нашої точки зору, є внесення змін до тендерної документації, шляхом видалення з тексту документа будь-яких згадувань та посилань на підтвердження досвіду учасника щодо надання послуг за договорами з оцінки саме суб’єктам в галузі електроенергетики та посилання на будь-які обмеження щодо кількості необоротних активів таких суб’єктів, що підлягають оцінці. Варто зауважити, що ТОВ «КРЕСТОН ДЖІ СІ ДЖІ ЕДВАЙЗОРІ» уже звертало увагу Замовника на вказані порушення, що мають місце у тендерній документації та пропонувало Замовнику внести необхідні зміни. Замовник, в свою чергу, проігнорував запропоновану ініціативу та жодних змін до тендерної документації не вніс. З вказаною інформацією можна ознайомитись за наступним посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-20-000750-b Окремо звертаємо Вашу увагу на уже існуючу практику Антимонопольного Комітету України щодо розгляду аналогічних питань, яка, зокрема, підтверджує викладену нами позицію та доводи (Рішення №7443-р/пк-пз від 23.10.2017 постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-06-002415-c)). ІІ. Відповідно до ч.2 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. Згідно з п.27 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», суб’єкт оскарження в органі оскарження є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», органом оскарження є Антимонопольний комітет України. Згідно з ч.9 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду справи орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Отже, на підставі викладеного вище, керуючись положеннями ст. 42 Конституції України, ст. 1, ст. 3, ст. 5, ст.16, ст.18 та 22 Закону України «Про публічні закупівлі», положеннями Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», - ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду; 2. Прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі Замовником; 3. Зобов’язати Замовника виправити допущені порушення та внести відповідні зміни до тендерної документації, беручи до уваги викладені у скарзі обставини. Додатки: 1. Копія платіжного доручення № 1745 від 17 липня 2018р. про здійснення оплати за подання скарги; 2. Копія Сертифікату №1260/17 від 29 грудня 2017 суб’єкта оціночної діяльності ТОВ «КРЕСТОН ДЖІ СІ ДЖІ ЕДВАЙЗОРІ»; 3. Копія Роз’яснень Фонду державного майна України №10-58-19805 від 20.10.2017; 4. Копія Роз’яснень Фонду державного майна України № 10-59-14383 від 18.07.2018; 5. Копія листа ТОВ «КРЕСТОН ДЖІ СІ ДЖІ ЕДВАЙЗОРІ» № 1801/03-07 від 03.07.2018 до Фонду державного майна України. Директор ТОВ «КРЕСТОН ДЖІ СІ ДЖІ ЕДВАЙЗОРІ» Катчик А.Т.