ВИМОГА
Службою автомобільних доріг у Миколаївській області (далі за текстом – Замовник) 18 червня 2018 року було оголошено відкриті торги з публічної закупівлі № UA-2018-06-18-002758-a «45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Встановлення та заміна дорожніх знаків (за виключенням тимчасових дорожніх знаків) на автомобільних дорогах загального користування державного значення Миколаївської області) » (далі за текстом – Закупівля).
Рішенням тендерного комітету Замовника (далі за текстом - Оскаржуване рішення), оформленого протоколом № 8/46/2018 від 11 липня 2018 р. (далі за текстом - Оскаржуваний протокол), тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «ДОРОЖНІ СИСТЕМИ» (далі за текстом – Скаржник) була відхилена як така, що не відповідає умовам Тендерної документації з вказаної закупівлі (далі за текстом – Тендерної документації).
Скаржник вважає прийняте Замовником рішення незаконним, а саму процедуру такою, що проведена з грубим порушенням вимог чинного законодавства, що підтверджується наступним.
Замовник як на підставу для відхилення Тендерної пропозиції Скаржника зазначив невідповідність наданої Скаржником довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання умов закупівлі, умовам Тендерної документації, а саме – нібито відсутність у вказаній довідці Скаржника інформації про те, чий персонал буде обслуговувати техніку, зазначену у довідці.
Дане твердження Замовника є таким, що не відповідає дійсності та спростовується змістом наданих Скаржником документів Тендерної пропозиції.
Так, завантажена у файлі «Кваліфікаційна частина.pdf» довідка про обладнання від 03 липня 2018 р. № 03.07-1/10 складена з дотриманням форми, встановленої Замовником у Тендерній документації, і всі рядки стовпчика «Примітка» даної довідки заповнені текстом наступного змісту «обслуговується персоналом ТОВ «ДОРОЖНІ СИСТЕМИ».
Іншими словами, вказана довідка в повній мірі відповідає вимогам Замовника та містить всю визначену Тендерною документацією інформацію.
Більше, того, аналогічна довідка іншого учасника даних торгів, ТОВ «Знаки.УА», якого Замовник визнав Переможцем, у стовпчику «Примітка» містить текст, аналогічний тексту Скаржника. При цьому, не всі рядки даного стовпчику ним заповнені, і при цьому Замовник робить висновок про відповідність такої довідки його вимогам.
Така відверте спотворення фактів в Оскаржуваному протоколі дає підстави говорити про упереджене ставлення Замовника до Скаржника та відверте лобіювання інтересів ТОВ «Знаки.УА», чим порушуються визначені Законом України «Про публічні закупівлі» принципи проведення публічних торгів, а саме – об’єктивність, неупередженість, відсутність дискримінації та запобігання корупційним зловживанням.
А факт визнання Переможцем торгів Учасника, який надав найбільш економічно невигідну пропозицію, говорить про нехтування Замовником принципу максимальної економії бюджетних коштів.
Також, Замовник вказує на таке порушення Скаржником його вимог, як надання проекту договору, в якому не заповнено п. 2.6, що нібито передбачено п. 3.1 Тендерної документації.
Відповідно до п. 3.1. Тендерної документації учасники у складі своїх пропозицій повинні надати , крім інших документів, гарантійний лист довільної форми щодо погодження з проектом договору або заповнений проект договору без зазначення вартості договору та додатків.
Як видно зі змісту даного пункту Тендерної документації вимога щодо заповнення учасниками п. 2.6 проекту договору відсутня взагалі.
Тобто посилання Замовника на невідпповідність наданого Скаржником проекту договору вимогам Тендерної документації не відповідає дійсності та є відвертим спотворенням фактів.
Більше того, Скаржником, у складі своєї пропозиції крім проекту договору, було надано також і гарантійний лист про погодження з проектом договору, при чому проект договору надавався як додаток до цього листа, що підтверджується черговістю слідування цих документів.
Вимога, про яку йде мова, є альтернативною, тобто учасник може подати один із двох визначених Замовником документів, а Замовник, відповідно, може розглядати кожен з них. Однак в даному випадку Замовник проігнорував факт наявності у тендерній пропозиції Скаржника гарантійного листа про згоду з проектом договору, який повністю відповідає всім вимогам Тендерної документації, і прийняв до оцінки лише той документ, який, на його думку, складений з порушенням встановлених ним вимог.
Така вибірковість в прийнятті наданих Скаржником на виконання альтернативної вимоги Тендерної документації документів також підтверджує факт упередженого ставлення до Скаржника та відверте небажання Замовника визнати Скаржника, який подав одну з найбільш економічно-вигідних пропозицій, переможцем даних торгів.
Вищевикладене підтверджують факт навмисного спотворення Замовником в Оскаржуваному протоколі фактичних обставин та намагання будь-яким способом встановити порушення Скаржником умов Тендерної документації, навіть якщо такі порушення мали місце виключно в уяві членів Тендерного комітету Замовника.
Крім того, всі зазначені підстави, на які посилається Замовник, спростовуються змістом документів тендерної пропозиції Скаржника, завантаженої у встановле6ному законодавством порядку та відкритої для перегляду.
Також Замовник в Оскаржуваному протоколі зазначив про те, що Скаржник не надав лист-відгук від балансоутримувача автомобільної дороги.
Дана вимога Замовника, а саме – зобов’язання учасників торгів надати лист-відгук від балансоутримувача автомобільної дороги, є незаконною та дискримінаційною, оскільки вона безпідставно зменшує кількість учасників, які можуть прийняти участь у даних торгах.
Так, по-перше, Замовником не вказується, щодо чого саме має бути наданий такий лист-відгук.
Сама ця вимога міститься у розділі, яким визнається спосіб документального підтвердження учасниками наявності у них досвіду виконання аналогічних договорів.
При цьому, Тендерна документація не містить обмежень щодо особи контрагента за аналогічним договором, тобто виходячи з умов документації учасники вправі надати договір, укладений не тільки з балансоутримувачем автомобільної дороги, а й з будь-якою іншою особою. В такому випадку неясним стає, яке відношення має балансоутримувач автомобільної дороги до виконання договору, укладеного мі третіми особами, які не мають жодного відношення до нього.
Іншими словами, вимога щодо надання листа0-відгуку від балансоутримувача автомобільної дороги фактично означає обмеження кола учасників даних торгів тільки тими особами, які мають аналогічні договори, укладені з балансоутримувачами автомобільних доріг. При цьому неясним стає, чим досвід належного виконання аналогічного договору, укладеного не з балансоутримувачем автомобільної дороги відрізняється від досвіду виконання таких робіт за договором, укладеним з балансоутримувачем. І це при тому, що всі загальні положення таких договорів, незалежно від сторін за ними, мають відповідати постанові КМУ № 668 «Про затвердження загальних умов укладання договорів підряду в капітальному будівництві».
Все це підтверджує абсолютно дискримінаційний характер вимоги Замовника про надання листів-відгуків від балансоутримувачів автомобільних доріг та порушення ним Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення даних торгів.
А відсутність інформації про те, щодо чого має бути наданий лист-відгук, що вимагається Замовником, наприклад: чи то про виконання аналогічного договору, чи то про діяльність учасника взагалі, чи може лист-відгук балансоутримувача дороги на якусь політичну або економічну подію, все це дає Замовникові широкий простір для зловживань під час проведення оцінки відповідності наданих учасниками листів-відгуків шляхом неоднозначних тлумачень такої своєї вимоги.
Окремо слід зазначити, що, чинним законодавством України не передбачено обов’язкове надання балансоутримувачами автомобільних доріг листів-відгуків щодо якості робіт, виконаних за договорами, стороною в яких такі балансоутримувачі не являються.
Ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлений обов’язок Замовників не відхиляти тендерну пропозицію учасника, яка не містить документів, обов’язкова наявність яких у нього не визначена чинним законодавством.
Тобто в даному випадку, відсутність у Скаржника листа-відгуку від балансоутримувача автомобільної дороги не може бути підставою для відхилення його пропозиції, оскільки балансоутримувач не є стороною за наданим Скаржником аналогічним договором.
Варто звернути увагу на те, що на підтвердження відповідності Скаржника такому кваліфікаційному критерію Скаржником було надано відповідну довідку, копію аналогічного договору та лист-відгук від контрагента за цим договором. При чому контрагент є відокремленим структурним підрозділом балансоутримувача дороги.
Тобто наданий Скаржником лист-відгук містить всю необхідну інформацію щодо відповідності його даному кваліфікаційному критерію, а відмінність видавника такого листа-відгуку від визначеного тендерною документацією є фактично помилкою в оформленні документа, яка не впливає на зміст Тендерної пропозиції Скаржника, а тому може розцінюватись як несуттєва та формальна помилка, що не може бути підставою для відхилення пропозиції Скаржника.
Однак Замовник, відмовляючи Скаржнику в визнанні його відповідності вимогам Тендерної документації через не повне виконання ним даної відверто дискримінаційної та незаконної вимоги, знову ж таки фактично підтвердив своє упереджене ставлення до Скаржника, чим порушив ст. 3 та ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Додатково звертаємо увагу на грубе порушення Замовником визначеного Законом України «Про публічні закупівлі» порядку проведення відкритих торгів.
Так, протокол тендерного комітету Замовника, яким оформлене Оскаржуване рішення, не підписаний жодним членом Тендерного комітету, які його приймали.
Електронний цифровий підпис, що його накладено на даний протокол, є підписом начальника відділу Замовника.
Згідно з ч. 4 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
В даному випадку, як вже було вказано вище, Оскаржуваний протокол не підписаний ніким з членів Тендерного комітету Замовника, а також у ньому відсутні посилання на підстави непідписання ними вказаного протоколу.
Електронний цифровий підпис, накладений на Оскаржуваний протокол також не дозволяє вважати Оскаржуваний протокол таким, що відповідає вимогам ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки, знову ж таки, на вказаний протокол накладено електронний цифровий підпис лише однієї особи. Електронні цифрові підписи членів Тендерного комітету Замовника, що приймали участь у прийнятті рішення про відхилення пропозиції Скаржника, на Оскаржуваний протокол не накладалися.
Крім того, вказаний накладений електронний цифровий підпис не може прийматися до уваги і тому, що він є підписом посадової особи – начальника структурного підрозділу Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, тобто виходячи з даних цього підпису, Оскаржуваний протокол підписано начальником відділу, а не головою або членом Тендерного комітету Замовника.
Слід зазначити, що право підпису документів тендерного комітету надається лише його членам та голові тендерного комітету, це передбачено відповідним типовим положенням про Тендерний комітет, а отже і положенням про Тендерний комітет Замовника.
Водночас посадові інструкції керівників підрозділів не дають їм права підписувати протоколи засідання Тендерного комітету в межах виконання своїх посадових обов’язків як начальників відділів, а не членів Тендерного комітету.
Таким чином, Оскаржуваний протокол, як і повідомлення про визнання переможцем ТОВ «Знаки.УА» підписані неналежною особою, яка не мала права підпису таких документів в межах виконання своїх посадових повноважень як підписант цих документів.
За таких обставин, оскільки і на Оскаржуваний протокол і на повідомлення про визнання переможця даних торгів не було накладено електронний цифровий підпис голови Тендерного комітету та їх членів, а також з огляду на відсутність підписів даних осіб на завантажених в систему ПРОЗОРО документів Замовника, всі вказані протоколи, як і затверджені в них рішення Тендерного комітету Замовника, є незаконними та недійсними.
Викладене підтверджує грубе порушення Замовником під час проведення закупівель, про які йде мова, процедури проведення торгів, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі»,, зокрема ч. 5 ст. 11 цього Закону.
Отже, вказані вище обставини є беззаперечним підтвердження порушення Замовником під час проведення закупівлі UA-2018-06-18-002758-a визначеного Законом України «Про публічні закупівлі» порядку проведення відкритих торгів та незаконності прийнятого ним Оскаржуваного рішення.
Враховуючи вище викладене, приймаючи до уваги порушення Замовником при прийнятті Оскаржуваного протоколу положень ст. ст. 3, 10, 11, 16, 22, 25, 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», на підставі тЗакону України «Про публічні закупівлі»
ВИМАГАЄМО ВІД ЗАМОВНИКА:
- надати розгорнуті пояснення по суті викладених в даній вимозі обставин;
- визнати факт порушення Замовником Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення даних відкритих торгів;
- процедуру закупівлі відмінити.
В протилежному випадку вимушені будемо звернутися до Антимонопольного комітету України за захистом порушених законних інтересів, а також до правоохоронних органів зі зверненням щодо проведення розслідування на предмет наявності у діях членів Тендерного комітету Замовника ознак корупції під час проведення даних торгів.