СКАРГА щодо порушення законодавства та встановлення замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації 06.03.2018 р. в електронній системі закупівель КП «ЗЕМГРАД» ДМР (надалі – Замовник) було розміщене оголошення про заплановану закупівлю за процедурою «відкриті торги» за кодом ДК 021:2015: 98391000-0 — «Послуги виведення з експлуатації» (Послуги з демонтажу рекламних засобів (спеціальних конструкцій)) на загальну суму 2 250 000.00 грн. без ПДВ. ТОВ «ЮЖЕНЕРГО» (надалі - Скаржник) планує прийняти участь в Процедурі закупівлі. При цьому детально опрацювавши тендерну документацію з метою підготовки тендерної пропозиції, Скаржником виявлені порушення з боку Замовника норм Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, а саме: ст.22, ст.3, ст.5 які створюють антиконкурентні (дискримінаційні) умови для Скаржника, не дають можливості прийняти участь у закупівлі та полягають в наступному. 1. Щодо визначення у Тендерній документації (далі – ТД) очікуваної вартості, ціни пропозиції, методики оцінки пропозицій та загальної суми договору про закупівлю без ПДВ: • Відповідно до оголошення про закупівлю очікувана вартість закупівлі визначена Замовником без врахування ПДВ. Умови тендерної документації, а саме пункт 1 розділу V (критерії оцінки тендерних пропозицій), додаток 3 (цінова пропозиція), додаток 4 (проект договору про закупівлю) до тендерної документації також передбачають, що подання тендерних пропозицій учасниками, подальша оцінка тендерних пропозицій, а також укладення договору про закупівлю з переможцем торгів будуть відбуватись без ПДВ. Оскільки відповідно до вимог діючого законодавства наше підприємство зареєстроване платником ПДВ, вищевказані умови закупівлі є дискримінаційними по відношенню до нашого підприємства та мають бути змінені на підставі вищезазначеного:  Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Згідно зі статтею 28 Закону “Про публічні закупівлі” (надалі – Закон) оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.  Відповідно до Податкового кодексу України (надалі – ПКУ) «ринкова ціна - ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати на добровільній основі, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) у порівняних економічних (комерційних) умовах;» - ст.14.1.219. Податок на додану вартість - непрямий податок, який нараховується та сплачується відповідно до норм розділу V цього Кодексу - ст.14.1.178. Податкове зобов'язання для цілей розділу V цього Кодексу - загальна сума податку на додану вартість, одержана (нарахована) платником податку в звітному (податковому) періоді; База оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім акцизного податку на реалізацію суб’єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, збору на обов’язкове державне пенсійне страхування, що справляється з вартості послуг стільникового рухомого зв’язку, податку на додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками - суб’єктами господарювання для виробництва лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів) – ст.188.1.  Таким чином, враховуючи норми ПКУ, оскільки предмет закупівлі, а саме послуги за ДК 021:2015: 98391000-0 — «Послуги виведення з експлуатації» (Послуги з демонтажу рекламних засобів (спеціальних конструкцій)) є об’єктом оподаткування ПДВ, при визначенні ціни продажу послуги, що передбачається до закупівлі, наше підприємство, як платник ПДВ, повинно включати до неї передбачені законодавством податки й збори (насамперед, ПДВ). Саме така ціна відповідає ринковій й саме ця ціна відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки Згідно пункту 9 частини другої статті 22 Закону, у одному з обов’язкових складників тендерної документації — в описі методики оцінки тендерних пропозицій, за критерієм «ціна» повинна бути вказана інформація про врахування ПДВ. Отже, відповідно до Закону вартість закупівлі товарів, робіт та послуг повинна відображати всі витрати замовника на закупівлю, у т. ч. і ПДВ. • Спроба Замовника застосовувати при розгляді тендерних пропозицій учасників, які є або не є платниками ПДВ, оцінку ціни пропозицій без урахування ПДВ та укладення в подальшому договору про закупівлю за ціною без ПДВ є таким, що не відповідають Закону й є дискримінаційною враховуючи наступне: 1) Відповідно до ПКУ у учасника, який не є платником ПДВ, не виникає обов’язку нарахування та сплати податкового зобов’язання на суму ПДВ, а у учасника який у встановленому законодавством порядку зареєстрований як платник ПДВ такі зобов’язання виникають. Сума податку у розмірі 20% у будь-якому разі буде нарахована учасником – платником ПДВ на суму цінової пропозиції й в подальшому, у разі надання послуг, сплачена до бюджету. Таким чином (у разі неврахування в ціні суми ПДВ) фактично отриманий від продажу послуги Замовнику дохід учасника, який є платником ПДВ, буде на 20% нижче від доходу учасника, який не є платником ПДВ. Такі дії Замовника є дискримінаційними по відношенню до тих учасників, зокрема Скаржника, які є платниками ПДВ, та порушують основні принципи державних закупівель, визначені статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема не дискримінацію учасників . 2) З цього питання є однозначна позиція Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України висловлена, наприклад, за результатами розгляду скарги № UA-2016-05-04-000047-с.а2 чи у рішенні АМКУ № 40-р/пк-пз від 10.06.2016. Це значить, що при здійсненні оцінки пропозицій учасників повинна прийматися методика порівняння повних відпускних цін учасників незалежно від того, який режим оподаткування застосовується учасником, тобто порівнянню підлягають пропозиції з урахуванням ПДВ для учасників, які мають статус платника ПДВ, а для учасників, які не є платниками цього податку - ціна без ПДВ. 3) Оскільки такі дії Замовника є дискримінаційними щодо тих учасників, які є платниками ПДВ, та порушують основні принципи публічних закупівель, визначені ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», як наслідок (у разі невнесення змін до цієї ТД), це може призвести до визнання учасником, щодо якого допущено вказане порушення, цих торгів недійсними, а наслідком недійсності закупівлі є визнання недійсним укладеного з переможцем договору. Тобто таке порушення у майбутньому становить певні ризики для Скаржника, як Учасника закупівель, та порушує його право на участь у відкритих, прозорих торгах, а також на об’єктивну та неупереджену оцінку. 2. Щодо встановленої тендерною документацією дискримінаційних кваліфікаційних умов вимоги щодо наявності лише власного або орендованого обладнання та метаріально-технічної бази. • Підпункт 3 пункту 3 розділу ІІІ тендерної документації у якості одного з кваліфікаційних критеріїв передбачає наявність обладнання та матеріально-технічної бази. У якості способу підтвердження Замовник передбачив надання учасником документів, що підтверджують лише право власності або оренди (лізингу) майна, обладнання та транспортних засобів. Так, наприклад, пп.3.3. та пп.3.4. п.3 передбачають надання інформаційної довідки (додаток 2 до тендерної документації, табл.3) щодо наявності власних (або орендованих) транспортних засобів, копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу (технічного паспорту) на кожну одиницю запропонованого транспортного засобу, а також копію чинного договору оренди (лізингу) транспортного засобу зі строком дії не менш ніж до 31.12.18 р. з актом приймання-передачі. Вважаємо вищезазначені умови тендерної документації такими, що порушують законні права та інтереси нашого підприємства виходячи з наступного:  Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав. Статтею 22 Закону встановлені обов'язкові складові, які повинна містити тендерна документація. Крім того, наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 N 680 "Про затвердження примірної тендерної документації" затверджено Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги. Примірна тендерна документація містить, зокрема обов'язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону. При цьому зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником. Відповідно до частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону та указує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. Разом з тим згідно з частиною третьою статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону). Ураховуючи зазначене, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, але керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства в цілому.  Виходячи із специфіки предмету закупівлі, Замовник визначив перелік транспортних засобів, наявність яких є обов’язковою для підтвердження кваліфікаційних вимог учасником. При цьому діюче законодавство не встановлює будь-яких обмежень щодо способів залучення матеріально-технічної бази та обладнання з метою надання послуг Замовником. Оскільки транспортні засоби, що визначені у якості обов’язкових у тендерній документації є доволі специфічними та мають доволі вузьке коло використання, наше підприємство планує залучення такого обладнання (машин та механізмів) за іншими видами господарсько-правових договорів (зокрема, за договорами про надання послуг підприємствами чи фізичними-особами підприємцями, що мають такі транспортні засоби у власності чи іншим законним чином користуються ними.). Тим більше, що умови наявної тендерної документації передбачають надання інформації про всіх субпідрядників, яких учасник планує залучати до надання послуг (пункт 4 розділу ІІ тендерної документації) й умови проекту договору про закупівлю (додаток 4 до тендерної документації) у якості обов’язкового додатку передбачають перелік узгоджених сторонами субпідрядників.  На момент подання цієї скарги Скаржник має попередню домовленість з декількома підприємствами, які готові надати субпідрядні послуги з використанням необхідних транспортних засобів та обладнання, але Скаржник не може закріпити ці домовленості шляхом укладення відповідного договору, оскільки Замовник у тендерній документації вищезазначений вид договору не передбачив як такий, що може підтвердити відповідність учасника (у тому числі й нашого підприємства) кваліфікаційному критерієві «наявність матеріально-технічної бази». Таким чином вищезазначена умова документації яка фактично забороняє учасникам надавати в складі своїх тендерних пропозицій копії договорів про надання послуг як підтвердження кваліфікаційного критерію позбавляє права участі в тендері широкого кола суб’єктів господарювання, у тому числі й наше підприємство, що призводить до порушення принципу недискримінації учасників, визначеного статтею 3 Закону й повинно бути виправлене шляхом внесення змін до тендерної документації. Позиція Скаржника з цього питання підтверджується рішенням АМКУ № 3111-р/пк-пз від 22.05.2017. 3. Щодо встановлення дискримінаційних вимог в частині можливості втручання у діяльність виконавця послуг. • Пункт 1 додатку 2 до тендерної документації (Вимоги до надання послуг), а також пункт 2.5. Додатку 4 (проект договору про закупівлю) передбачають можливість Замовника «- відхилити будь-якого запропонованого працівника Виконавця, на свій розсуд у будь-який час. Замовник приймає рішення, що стосуються відмови від будь-якого працівника виконавця послуг і воно є остаточним». Вважаємо вказані умови тендерної документації дискримінаційними та такими що порушуються права та інтереси учасників, у тому числі й нашого підприємства на підставі наступного:  Умовами пункту 3 розділу ІІІ тендерної документації у якості однієї з кваліфікаційних вимог передбачено підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідний досвід. На підтвердження цього учасник повинен надати інформаційну довідку, що підтверджує наявність, як мінімум, одного електрогазозварника та/або газорізальника та двох слюсарів-монтажників із зазначенням їх прізвищ і ініціалів, стажу/досвіду роботи та копії трудових книжок кожного працівника. Таким чином на підтвердження встановлених Замовником вимог учасник повинен забезпечити обов’язкову наявність трьох працівників визначених спеціальностей, що за такими умовами є визначальними для надання послуг, передбачених закупівлею.  При цьому незважаючи на підтвердження учасником кваліфікаційної вимоги щодо наявності працівників відповідної кваліфікації наявність вищенаведеної умови тендерної документації, яка дозволяє Замовнику відхилити будь-якого запропонованого працівника Виконавця, на свій розсуд у будь-який час в подальшому може призвести до ситуації, коли користуючись таким правом Замовник відхилить саме тих працівників, яких учасник передбачив для надання послуг. Це може призвести до неможливості виконання договору про закупівлю та ставить учасника, у тому числі й Скаржника в умови, які потребують наявності невизначеної кількості «додаткових» працівників, які мають бути залучені для надання послуг.  Враховуючи вищезазначене, умова тендерної документації, яка надає Замовнику право «- відхилити будь-якого запропонованого працівника Виконавця, на свій розсуд у будь-який час. Замовник приймає рішення, що стосуються відмови від будь-якого працівника виконавця послуг і воно є остаточним» є порушенням принципів публічних закупівель й порушує право Скаржника на участь у відкритих та прозорих торгах. Вищезазначені порушення тендерної документації призводять до відсутності відкритості та прозорості закупівлі, дискримінації учасників, заважає Скаржнику прийняти участь у закупівлі та повинні бути виправлені шляхом внесення змін до тендерної документації Замовника. Враховуючи, викладене, керуючись частиною 3 ст.8 та ст.18 Закону України "Про публічні закупівлі", ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду 2. Зобов’язати замовника усунути дискримінаційні умови зазначені вище та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства Додатки: 1. Докази оплати за подання скарги з відміткою про зарахування коштів до державного бюджету;