Шановний замовник!
Вивчивши вашу тендерну документацію, ми виявили окремі порушення законодавства про публічні закупівлі та основні принципи публічних закупівель – як недискримінація учасників, добросовісна конкуренція серед учасників та запобігання корупційним діям і зловживанням. Це може свідчити про умисне створення перешкод для участі у торгах більшій кількості учасників чи надання переваг іншим. У тендерній документації щодо проведення відкритих торгів виявлено ряд дискримінаційних вимог, що значно обмежують коло потенційних учасників та у свою чергу призведе в майбутньому до неоднозначного трактування та оцінки поданих пропозицій, необґрунтованого відхилення пропозицій, надання незаконних переваг окремим суб’єктам господарювання та перевитрачання бюджетних коштів.
Проаналізувавши декілька тендерних документацій ряду навчальних закладів м. Львова (в тому числі і вашу) прослідковується на диво однакове та дослівне формулювання кваліфікаційних вимог. Що наводить на думку підготовки документацій однією особою та на користь «вибраних» учасників, які будуть відповідати саме таким вимогам. Враховуючи те, що відповідно до ч. 3 ст. 11 ЗУ «Про публічні закупівлі» САМЕ ТЕНДЕРНИЙ КОМІТЕТ ВАШОЇ УСТАНОВИ БУДЕ НЕСТИ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ за складання, затвердження відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених Законом, тому така ідентичність у формулювання вимог суперечить Закону та принципам публічних закупівель.
Витяг з тексту документації, де виявлено дискримінаційні вимоги
Додаток 2 до документації, пункти 3 та 2.3.
«Довідка складена та підписана учасником, про виконання аналогічного договору у період 2017 року з додаванням не менше двох копій договорів, а також позитивні листи-відгуки видані не раніше січня 2018 року на відповідному бланку від замовника, з яким укладено договори, копію яких подає учасник, із зазначенням службових номерів телефонів посадових осіб замовника від організацій, договори з якими надані. Листи-відгуки повинні бути належним чином оформлені з датою видачі та вихідним номером та містити інформацію про умови договору (сума, номер, дата укладення), назву предмету закупівлі, період виконання, а також інформацію про виконання вказаного договору в повному обсязі.
Примітка:.
Аналогічний договір –- укладений між учасником та навчальним закладом, предметом якого є послуги з організації шкільного харчування для учнів 1-4 класів та учнів пільгових категорій);
Не може вважатись аналогічним договором такий, при якому не прослідковується повний цикл організації гарячого харчування, зокрема, разові та поодинокі договори на послуги з організації харчування під час проведення короткострокових заходів (фестивалів, свят, конкурсів, оглядів, концертів, виставок, конференцій, семінарів, тощо).»


Обґрунтування наявності дискримінаційних вимог.
1. Вимога щодо додавання не менше двох копій договорів.
Вимога про надання не менше 2 копій аналогічних договорів суперечить ч. 2 ст.16 ЗУ "Про публічні закупівлі". Дана стаття Закону передбачає один із можливих кваліфікаційних критеріїв: "наявність документально підтвердженого досвіду виконання АНАЛОГІЧНОГО ДОГОВОРУ". Тобто у Законі ЧІТКО ТА ОДНОЗНАЧНО закріплює, що для підтвердження даного кваліфікаційного критерію достатньо наявність ОДНОГО аналогічного договору. Всупереч вище зазначеній статті Закону у Вашій Тендерній документації міститься вимога про надання інформації по ДВОХ аналогічних договорах, що прямо суперечить Закону. Рішення Органу оскарження від 26.04.2017 № 2240 (вимагати 2 договори – не правомірно)

2. Вимога, що аналогічний договір –- укладений між учасником та навчальним закладом.
Замовниками згідно таких договорів щодо надання послуг з організації шкільного харчування можуть бути не тільки безпосередньо навчальні заклади, але і органи місцевого самоврядування, відділи освіти, до відання яких відносяться ті чи інші навчальні заклади, приватні юридичні особи тощо. Тобто, в даному випадку знову ж таки замовником включена обмежуюча, дискримінаційна вимога про те, що аналогічний договір має бути укладений виключно з навчальним закладом.
Замовник свідомо ігнорує всіх потенційних учасників, які мають позитивно виконані аналогічні договори не з державним Замовникам, а з юридичними особам чи фізичним особам-підприємцям (приватними структурами), які не підпадають під визначення навчальний заклад. Такі положення документації обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, оскільки досвід у виконанні аналогічних договорів або є або він відсутній, не залежно від того чи Замовник державної /комунальної чи приватної форми власності. Тобто, фактично встановлено вимогу, що аналогічні договори повинні бути укладені з бюджетною установою. Це порушує основоположні засади вільної та ринкової економіки. Надавши перевагу державному сектору над приватним, дана вимога не узгоджується із зобов’язаннями, взятими Україною як членом Світової організації торгівлі. Зазначена вимога не впливає на якість надання послуг, а лише обмежує коло можливих учасників. Дане підтверджується також зокрема одним із рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (далі по тексту – Уповноважений орган з розгляду скарг), наприклад №188-р/ПК-ск від 13.02.2014 р., де передбачено, що вимога про надання договорів, укладених тільки із бюджетними установами є дискримінаційною.

3. Вимога, що предметом аналогічного договору мають бути послуги з організації шкільного харчування для учнів 1-4 класів та учнів пільгових категорій.
Що важливо – предметом закупівлі усіх торгів (ідентифікатори закупівель подано вище) згідно тендерних документацій та суті послуг - послуги з організації шкільного харчування, тобто харчування учнів у навчальних закладах. Термін учень - особа, яка вчиться в загальноосвітній або спеціалізованій школі, що дає початкову й середню освіту.
Хочемо звернути вашу увагу, що не всі замовники однаково формулюють назву цих послуг. Обмеження аналогічних договорів тільки таким формулюванням порушує права учасників, які надавали послуги з харчування учнів, дітей тощо, але формулювання назв цих послуг дещо відрізняється. Крім того, тендерним комітетом визначено предмет закупівлі за 4 знаком ДК 021:2015: (55520000-1) Кейтерингові послуги. Тобто предмет закупівлі ЗГРУПОВУЄТЬСЯ, враховуючи сферу застосування. Це дозволяє збільшити конкуренцію у відповідній галузі, а також кількість гравців на рику. Відповідно в дану категорію входять різноманітні види послуг. Що також підтверджує неправомірність звуження поняття аналогічного договору. Даної позиції дотримується і Орган оскарження, в рішеннях якого (наприклад №1529 від 03.09.2015 р., №1272 від 22.11.20112 р.) також зафіксовано неправомірність такої конкретизації, деталізації аналогічних договорів.

4. Вимога, що не може вважатись аналогічним договором такий, при якому не прослідковується повний цикл організації гарячого харчування, зокрема, разові та поодинокі договори на послуги з організації харчування під час проведення короткострокових заходів (фестивалів, свят, конкурсів, оглядів, концертів, виставок, конференцій, семінарів, тощо).
Дана вимога також є дискримінаційною, що підтверджується рішенням Органу оскарження № 718 від 26.01.2018 р.

Враховуючи все вище викладене, вважаємо, що вище зазначена вимога по кваліфікаційному критерію є зловживанням з боку Замовника та порушенням принципів, викладених у ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», таких як добросовісна конкуренція серед учасників, недискримінація учасників, запобігання корупційним діям і зловживанням. Просимо врахувати виявлені нами порушення та привести у відповідність до норм чинного законодавства свою документацію. В іншому випадку будемо змушені звернутись за захистом своїх прав до органів аудиторської служби та Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України