02.02.2018р. Замовником – Комунальним підприємством «Костопількомунсервіс» було оголошено про закупівлю та опубліковано тендерну документацію на закупівлю послуг: «Поточний середній ремонт частини вулиці Рівненська у м. Костопіль Рівненської області».
В силу імперативних приписів ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – ЗУ «Про публічні закупівлі») закупівлі здійснюються за такими принципами як:
• добросовісна конкуренція серед учасників;
• максимальна економія та ефективність;
• відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
• недискримінація учасників;
• об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
• запобігання корупційним діям і зловживанням.

Трактуючи дану норму важливо виокремити один із таких принципів, як недискримінація учасників, що безумовно має значення при визначенні переможця.
Деталізація дотримання принципу недискримінації передбачено статтею 5 вищевказаного Закону. Зокрема ч.3 статті 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачає, що Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Статтею 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачений виключний перелік вимог до тендерної документації та її змісту.
Згідно ч.4 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Таким чином, норми ЗУ «Про публічні закупівлі» чітко забороняють Замовнику в тендерній документації вносити вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Відповідно до ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» законодавець визначив кваліфікаційні критерії, яким повинен відповідати учасник закупівлі, при цьому вибір одного або кількох критеріїв належить Замовнику закупівлі. До них відноситься:
• Наявність обладнання та матеріально – технічної бази;
• Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
• Наявність документально - підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Згідно умов Тендерної документації, а саме п.3 Додатку 2, Замовник вимагає надати в підтвердження виконання аналогічних договорів – копії аналогічних договорів, за якими учасником виконувались роботи/послуги з будівництва, реконструкції чи капітальний, поточний середній ремонт доріг у 2016-2018 роках із обсягом влаштування асфальтобетонного покриття не 100 000м2;
З огляду на вищевикладене, окрім вказаних документів, що повинні підтвердити досвід виконання аналогічного договору, учасник повинен надати підтвердження ОБСЯГІВ виконання робіт, при цьому загальний ОБСЯГ влаштування покриттів із асфальтобетонної суміші на одному об’єкті має становити НЕ МЕНШЕ 100 000 м2, що підтверджується копіями форм КБ-3 , № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт».
ЗУ «Про публічні закупівлі» не визначено поняття аналогічного договору, в той же час ст. 16 вказаного Закону і не містить обмежень щодо ОБСЯГІВ виконання аналогічного договору.
Для підтвердження відповідності зазначеній кваліфікаційній вимозі, відповідно до вимог Закону, достатньо підтвердити наявність досвіду виконання аналогічних договорів (аналогічних до предмету закупівлі), а не ОБСЯГІВ їх виконання.
Вказаною вимогою Замовник, фактично створив перешкоду у доступі до процедури закупівлі учасникам, які виконували аналогічні договори в менших ОБСЯГАХ.
Вважаємо, що вимога Замовника про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, по будівництву, реконструкції, капітальному чи поточному середньому ремонту доріг в ОБСЯГАХ (влаштування асфальтобетонного покриття НЕ МЕНШЕ 100 000 м2), порушують вимоги ст.ст. 5, 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» та принципи здійснення закупівель визначені статтею 3 цього ж Закону.
Аналогічної думки притримується і Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, неодноразово надаючи відповіді на запитання в розділі консультації з питань закупівель. Так, наприклад, і на запитання користувача інтернет- ресурсу (офіційного веб-сайту Міністерства економічного розвитку і торгівлі України) від 06.12.2016 року за темою «Відкриті торги» міститься аналогічні пояснення щодо наявності в діях Замовника торгів дискримінаційних вимог.
Аналогічного характеру вимога, була розміщена на сайті Prozorro (https://prozorro.gov.ua/) за наступними закупівлями, UA-2017-02-14-001633-c, UA-2017-02-10-002461-c, (Замовник - Служба автомобільних доріг у Рівненській області). За результатом розгляду вказаної вимоги, Службою автомобільних доріг у Рівненській області, прийнято рішення про виключення з тендерної документації вимогу про підтвердження влаштування покриття у конкретному обсязі. Відповідні зміни внесено до тендерної документації вказаних закупівель.
Відповідно п.1 Додатку 2 Тендерної документації, учасник зобов’язаний надати копію свідоцтва про атестацію власної чи залученої лабораторії з додатком, де вказано галузь атестації.
Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність» (далі по тексту – ЗУ «Про метрологію та метрологічну діяльність»), який набрав чинності з 01.01.2016 року , обов’язковість атестації та порядок її здійснення було відмінено, на разі чинним Законом передбачено лише акредитація випробувальних та калібрувальних лабораторій.
Відповідно до Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» (далі по тексту – ЗУ «Про акредитацію органів з оцінки відповідності») акредитація органів з оцінки відповідності (далі - акредитація) - засвідчення національним органом України з акредитації того, що орган з оцінки відповідності відповідає вимогам національних стандартів, гармонізованих з відповідними міжнародними та європейськими стандартами, та у разі необхідності будь-яким додатковим вимогам щодо акредитації у відповідних сферах для провадження визначеної діяльності з оцінки відповідності.
Статтями 10 та 11 ЗУ «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» передбачено: - можливість акредитації випробувальних та калібрувальних лабораторій; - у разі, якщо національний орган України з акредитації встановлює, що відповідний орган з оцінки відповідності є компетентним для провадження визначеної в заявці діяльності з оцінки відповідності, національний орган України з акредитації приймає рішення про його акредитацію чи розширення сфери його акредитації та видає атестат про акредитацію.
У нас, як можливих учасників відкритих торгів, укладений договір з юридичною особою, акредитованою в Національному агентстві з акредитації України, та якій виданий атестат про акредитацію з додатком де вказано галузь атестації, в т.ч. галузь, що відповідає виду послуг, передбачених предметом закупівлі.
З огляду на вищевикладене, просимо Вас, відповідно до ст. 23 ЗУ «Про публічні закупівлі» надати роз’яснення щодо можливості підтвердження учасником вимоги Замовника про надання копії свідоцтва про атестацію власної чи залученої лабораторії з додатком, де вказано галузь атестації, АТЕСТАТОМ ПРО АКРЕДИТАЦІЮ, виданим Національним агентством з акредитації України із врахуванням норм чинного законодавства. Та чи не буде це підставою для відхилення тендерної пропозиції, за відсутності свідоцтва про атестацію власної або залученої ззовні атестованої служби контролю (лабораторії)? У випадку, якщо необхідно виключно свідоцтво про атестацію , просимо вказати нормативно – правовий акт, з посиланням на відповідний пункт, частину, статтю нормативно – правового акту, яким ця вимога передбачена.
На підставі наведеного, звертаємось до Вас із вимогою про усунення порушення ст..3, ст.. 5 та ч.4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме виключити з умов тендерної документації (Додаток 2) на закупівлю послуг «Поточний середній ремонт частини вулиці Рівненська у м. Костопіль Рівненської області» вимоги щодо обсягу влаштування асфальтобетонного покриття не менше 100 000м2, що підтверджується копіями актів виконаних робіт, а також вимоги щодо надання учасником копії свідоцтва про атестацію власної чи залученої лабораторії з додатком, де вказано галузь атестації.

ВИМОГА ПРО УСУНЕННЯ ПОРУШЕННЯ

02.02.2018р. Замовником – Комунальним підприємством «Костопількомунсервіс» було оголошено про закупівлю та опубліковано тендерну документацію на закупівлю послуг: «Поточний середній ремонт частини вулиці Рівненська у м. Костопіль Рівненської області», № закупівлі UA-2018-02-02-003154-b.
І. Статтею 3 та 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено принцип здійснення закупівель за умови недискримінації учасників та заборонено Замовнику встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Статтею 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачений виключний перелік вимог до тендерної документації та її змісту.
Згідно ч.4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Таким чином, норми Закону України «Про публічні закупівлі» чітко забороняють Замовнику в тендерній документації вносити вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до ст.. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» законодавець визначив кваліфікаційні критерії, відповідність яким повинен відповідати учасник закупівлі, при цьому вибір одного або кількох критеріїв належить замовнику закупівлі. До них відноситься:
- Наявність обладнання та матеріально – технічної бази;
- Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- Наявність документально - підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно умов Тендерної документації, а саме п.3 Додатку 2, Замовник вимагає надати в підтвердження виконання аналогічних договорів – копії аналогічних договорів, за якими учасником виконувались роботи/послуги з будівництва, реконструкції чи капітальний, поточний середній ремонт доріг у 2016-2018 роках із обсягом влаштування асфальтобетонного покриття не 100 000м2;

З огляду на вищевикладене, окрім вказаних документів, що повинні підтвердити досвід виконання аналогічного договору, учасник повинен надати підтвердження ОБСЯГІВ виконання робіт, при цьому загальний ОБСЯГ влаштування покриттів із асфальтобетонної суміші на одному об’єкті має становити НЕ МЕНШЕ 100 000 м2, що підтверджується копіями форм КБ-3 , № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт».

ЗУ «Про публічні закупівлі» не визначено поняття аналогічного договору, в той же час ст. 16 вказаного закону і не містить обмежень щодо ОБСЯГІВ виконання аналогічного договору.

Для підтвердження відповідності зазначеній кваліфікаційній вимозі, відповідно до вимог закону, достатньо підтвердити наявність досвіду виконання аналогічних договорів (аналогічних до предмету закупівлі), а не ОБСЯГІВ їх виконання.

Вказаною вимогою Замовник, фактично створив перешкоду у доступі до процедури закупівлі учасникам, які виконували аналогічні договори в менших ОБСЯГАХ.

Вважаємо, що вимога ЗАМОВНИКА про підтвердження окрім досвіду виконання аналогічних договорів і факт виконання їх в ОБСЯГАХ не менше ніж запропоновано Замовником, порушують вимоги ст..ст. 5, 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» та принципи здійснення закупівель визначені статтею 3 цього ж закону.

Аналогічної думки притримується і Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, неодноразово надаючи відповіді на запитання в розділі консультації з питань закупівель. Так, наприклад, і на запитання користувача інтернет- ресурсу (офіційного веб-сайту Міністерства економічного розвитку і торгівлі України) від 06.12.2016 року за темою «Відкриті торги» міститься аналогічні пояснення щодо наявності в діях Замовника торгів дискримінаційних вимог.

Аналогічного характеру вимога, була розміщена на сайті Prozorro (https://prozorro.gov.ua/) за наступними закупівлями, UA-2017-02-14-001633-c, UA-2017-02-10-002461-c, (Замовник - Служба автомобільних доріг у Рівненській області). За результатом розгляду вказаної вимоги, Службою автомобільних доріг у Рівненській області, прийнято рішення про виключення з тендерної документації вимогу про підтвердження влаштування покриття у конкретному обсязі. Відповідні зміни внесено до тендерної документації вказаних закупівель.
ІІ. Пунтом 1 додатку 2 тендерної документації «Кваліфікаційні критерії й перелік документів на їх підтвердження» визначено, що учасник в складі тендерної документації повинен надати • для підтвердження відповідності асфальтобетонного виробництва обов’язковим вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 і ДСТУ Б В.2.7-127:2015 учасник надає КОПІЮ АТЕСТАТУ ВИРОБНИЦТВА АСФАЛЬТОБЕТОНУ.
Порядок проведення атестації асфальтобетонного виробництва регламентується нормативним документом ДСТУ 3414-96. Згідно вказаного нормативного документу Атестація виробництва проводиться за ініціативою підприємства або на вимогу органу з сертифікації.
При цьому, атестація асфальтобетонного виробництва не входить до переліку обов’язкових, а добровільною та здійснюється за ініціативою підприємства.
Підприємство має заключений договір на поставку асфальту із асфальтобетонним заводом, який не має власного атестату виробництва. Та чи не буде це підставою для відхилення тендерної пропозиції, за відсутності копії атестації виробництва асфальтобетону? У випадку, якщо необхідно обов’язково надати атестат виробництва асфальтобетону, просимо вказати нормативно – правовий акт, з посиланням на відповідний пункт, частину, статтю нормативно – правового акту, яким ця вимога передбачена.
Звертаємо увагу, що відповідно до ч.4 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
ІІІ. Пунтом 1 додатку 2 тендерної документації «Кваліфікаційні критерії й перелік документів на їх підтвердження» визначено, що учасник в складі тендерної документації повинен надати • сертифікат на систему управління якістю надання послуг з проектування, будівництва та ремонту автомобільних доріг згідно ДСТУ ISO9001:2009 (ISO 9001:2008, IDT).
Звертаємо увагу Замовника на те, що Наказом Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» від 04.12.2015 року №172 «Про внесення змін до наказу від 05.11.2015 року №145», відповідно до Закону України "Про стандартизацію" від 05.06.2014 N 1315-VII, документа ISO "Implementation Guidance for ISO 9001:2015" (Настанова щодо впровадження ISO 9001:2015) та враховуючи міжнародну практику ISO щодо перехідного періоду одночасної дії попередньої та наступної версії (публікації) нормативних документів було внесено зміни до наказу від 05 листопада 2015 р. N 145 "Про прийняття нормативних документів України, гармонізованих з міжнародними та європейськими нормативними документами, національних стандартів України, скасування нормативних документів України та міждержавних стандартів в Україні", а саме:
у п. 3 "Скасувати нормативні документи України з 01 січня 2016 року" перенести дату скасування національних стандартів України:
ДСТУ ISO 9001:2009 - з "01 січня 2016 року" на "15 вересня 2018 року".
Наказом Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» від 26.04.2016 року №124 «Про втрату чинності наказу №172 від 04.12.2015 року», визнано таким, що втратив чинність, наказ ДП «УкрНДНЦ» №172 від 04.12.2015 року «Про внесення змін до наказу від 05.11.2015 року №145».
Виходячи з наведеного, ДСТУ ISO9001:2009 (ISO 9001:2008, IDT) втратили чинність 01 січня 2016 року.
Натомість, наказом ДП «УкрНДНЦ» від 31.12.2015 року №221 введено в дію ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT). Вказаний наказ вступив в силу 01.01.2016 року.
Враховуючи вищенаведене, просимо роз’яснити, чому Замовником вимагається надання сертифікату на систему управління якістю надання послуг з проектування, будівництва та ремонту автомобільних доріг згідно ДСТУ ISO9001:2009 (ISO 9001:2008, IDT), а не сертифікату на систему управління якістю надання послуг з проектування, будівництва та ремонту автомобільних доріг згідно ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT)? Обов’язково вказати нормативно – правовий акт, з посиланням на відповідний пункт, частину, статтю нормативно – правового акту, яким ця вимога передбачена. І чи надання сертифікату на систему управління якістю надання послуг з проектування, будівництва та ремонту автомобільних доріг згідно ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) не буде порушенням умов тендерної документацію та підставою для відхилення тендерної пропозиції?
IV. Додаток №5 тендерної документації передбачений проект договору. Пунктом 5.1 Договору визначено: «Строк надання послуг: з дати підписання Договору, відповідно до графіку надання послуг». Одночасно п.5.3 Договору передбачено, що «Строки надання послуг можуть бути змінені у разі: а) обставин непереборної сили; б) невиконання Замовником своїх зобов’язань (відсутність фінансування, затримка у платежах, несвоєчасна передача будівельного майданчика, проектно-кошторисної документації Підряднику тощо). Пунктом 5.6 Договору передбачено наступне «Якщо відставання темпів надання послуг від погодженого графіку надання послуг виникло з вини Підрядника і становить більше 5 календарних днів, Замовник може вимагати від Підрядника проведення заходів з усунення відставання. Якщо відставання темпів надання послуг, визначених графіком надання послуг, становить більше 15 календарних днів, Замовник має право розірвати Договір підряду в односторонньому порядку, повідомивши про це Підрядника за 5 календарних днів до дати розірвання Договору. При цьому укладення Сторонами угоди про розірвання Договору не вимагається.»
Вважаємо, що дані умови Договору є взаємопов’язаними та такими, що порушують вимоги Цивільного законодавства та не враховують специфіку надання послуг, а також ставлять Підрядника у невигідне становище виходячи з наступного.
Оскільки, п.5.3 Договору передбачено можливість перенесення строків надання послуг з підстав несвоєчасної передачі будівельного майданчика, а п.5.1 визначено, що строк надання послуг розпочинається з дня підписання Договору (не є тотожним строку дії Договору), то строк надання послуг слід передбачити: з моменту підписання акта приймання-передачі будівельного майданчика, оскільки без передачі такого будівельного майданчика Замовником не можливе виконання підрядних робіт з поточного ремонту Підрядником і відставання темпів надання послуг Підрядником можливе саме з вини Замовника через затримку передачі будівельного майданчика.
Окрім того, у п.5.3 Договору слід добавити як однією із можливих обставин зміни строків надання послуг: «Несприятливі погодні умови», які не залежать від Підрядника чи Замовника і які не дадуть можливості Підряднику виконати роботи у строки, передбачені графіком виконання робіт та у відповідності до вимог нормативних документів, що стосуються якості надання послуг.
Пунктом 6.2 Договору не може покладатись на Підрядника надмірний тягар та відповідальність за забезпечення безпечного та безперебійного руху автомобільного транспорту і пішоходів на ділянці вулиці, на якій надаються послуги за цим Договором з підстав затримки фінансування, оскільки на замовника покладається обов’язок вчасно оплачувати прийняті роботи.
Також Договором не передбачено право Підрядника на притримання результатів роботи, передбачене ст. 856 Цивільного кодексу України. «Якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв'язку з виконанням договору підряду, підрядник має право притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника» (ст. 856 ЦК України).
Також умовами Договору взагалі не передбачено у п.7.2 Договору «Замовник зобов’язаний» обов’язок щодо оплати Замовником наданих послуг. Також з аналізу розділів 4 та 6 Договору вбачається, що Замовник виконує свої зобов’язання за Даним Договором виключно за умовим виникнення платіжних зобов’язань, у разі наявності коштів на рахунку та в межах бюджетних асигнувань. Розрахунки проводяться по мірі надходження коштів з міського бюджету та за умови відсутності затримки видатків Замовника обслуговуючим банком.
Пунктом 4.5 передбачено, що оплата здійснюється протягом 5 робочих днів після отримання відповідного фінансування Замовником. Проте дана умова є взагалі абсурдною, оплата повинна здійснюватись протягом 5 робочих днів після підписання Сторонами «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ - 2в) та «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» (форма № КБ - 3).
Проте, дані умови порушують такі принципи цивільного законодавства як свобода договору та справедливість, добросовісність та розумність, які передбачені п.3, 6 ч.1 ст. 3 ЦК України, оскільки покладають відповідальність за невиконання та не належне виконання умов Договору виключно на Підрядника, проте умови Договору не містять умов щодо відповідальності Замовника. Фактично умови Договору ставлять Підрядника у невигідне становище, порушують ст. 627 ЦК України.
Статтею 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ч.1 ст. 628 ЦК України, Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Умовами Договору повинно бути передбачено внесення Замовником авансу в розмірі не більше 30 % від вартості Договору на закупівлю Підрядником матеріалів.
Окрім того, відповідальність Замовника передбачена п.8.5 Договору за порушення строків оплати та відповідальність Підрядника, передбачена п.8.6 Договору є неспіврозмірними.
Згідно ч.2 ст. 231 ГК України, у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:
за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);
за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Таким чином, з урахуванням даної статті, відповідальність Замовника повинна бути відповідно до ч.2 ст. 231 ГК України, за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Також, дання стаття не містить положень щодо встановлення Замовником у договорів пені у розмірі у розмірі 3% від cуми Договору за кожен день затримки, починаючи з 11 (одинадцятого) дня відповідної затримки., тому підлягає виключенню як незаконна.
Також, підлягає виключенню п.8.14 Договору, як незаконний та такий, що встановлює надмірний тягар відповідальності на Підрядника за несвоєчасне порушення строків, визначених у вимозі/приписі усунення недоліків, виявлених працівниками Замовника під час здійснення ними технічного нагляду в процесі надання послуг Підрядником, за кожен день такої затримки, оскільки Замовник не має повноважень щодо технічного нагляду та відповідного Кваліфікаційного сертифікату на проведення технічного нагляду.
Звертаємо увагу також на дискримінаційні умови Договору, викладені у п. 14.2 Договору, а саме «Підрядник не повинен залучати субпідрядників у разі відсутності у них необхідних для надання послуг потужностей, ліцензії, недостатньої професійності, фактів недотримання договірних зобов'язань у минулому, порушення щодо них справи про банкрутство, незадовільного фінансового становища, інших подібних обставин, які можуть негативно вплинути на виконання Договору», оскільки Цивільним кодексом передбачена свобода Договору, і Підрядник не має повноважень перевірки незадовільного фінансового становища субпідрядника, фактів порушення ним умов попередніх Договорів, відсутності достатньої професійності тощо.
Оскільки, п.14.3 Договору встановлює, що Укладення субпідрядних договорів не створює будь-яких правових відносин між Замовником і субпідрядниками, якщо інше не встановлено цим Договором, то і умова, передбачена п.14.2 Договору є недоцільною, суперечливою та свідчить про можливе втручання Замовника у господарську діяльність Підрядника щодо укладення ним того чи іншого Договору. Дана умова має бути виключена.
Також, не відповідає умова тендерної документації строк дії договору визначений п.18.1 Договору – до 31.12.2018 року, оскілки строк надання послуг згідно умов закупівлі до 30.11.2019 року, тому строк дії договору має бути до 31.12.2019 року.
На підставі наведеного, звертаємось до Вас із вимогою про усунення порушення ст..3, ст.. 5 та ч.4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме виключити з умов тендерної документації (Додаток 2) на закупівлю послуг «Поточний середній ремонт частини вулиці Рівненська у м. Костопіль Рівненської області» вимоги щодо обсягу влаштування асфальтобетонного покриття не менше 100 000м2, що підтверджується копіями актів виконаних робіт, а також вимоги щодо надання учасником надання сертифікату на систему управління якістю надання послуг з проектування, будівництва та ремонту автомобільних доріг згідно ДСТУ ISO9001:2009 (ISO 9001:2008, IDT), який є нечинним; переглянути та виключити із проекту Договору, умови, що порушують норми Цивільного та Господарського кодексів, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Результати розгляду даного звернення прошу оприлюднити на офіційному веб-порталі ».

02.02.2018р. Замовником – Комунальним підприємством «Костопількомунсервіс» було оголошено про закупівлю та опубліковано тендерну документацію на закупівлю послуг: «Поточний середній ремонт частини вулиці Рівненська у м. Костопіль Рівненської області», № закупівлі UA-2018-02-02-003154-b.
І. Статтею 3 та 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено принцип здійснення закупівель за умови недискримінації учасників та заборонено Замовнику встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Статтею 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачений виключний перелік вимог до тендерної документації та її змісту.
Згідно ч.4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Таким чином, норми Закону України «Про публічні закупівлі» чітко забороняють Замовнику в тендерній документації вносити вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Відповідно до ст.. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» законодавець визначив кваліфікаційні критерії, відповідність яким повинен відповідати учасник закупівлі, при цьому вибір одного або кількох критеріїв належить замовнику закупівлі. До них відноситься:
- Наявність обладнання та матеріально – технічної бази;
- Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- Наявність документально - підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Згідно умов Тендерної документації, а саме п.3 Додатку 2, Замовник вимагає надати в підтвердження виконання аналогічних договорів – копії аналогічних договорів, за якими учасником виконувались роботи/послуги з будівництва, реконструкції чи капітальний, поточний середній ремонт доріг у 2016-2018 роках із обсягом влаштування асфальтобетонного покриття не 100 000м2;
З огляду на вищевикладене, окрім вказаних документів, що повинні підтвердити досвід виконання аналогічного договору, учасник повинен надати підтвердження ОБСЯГІВ виконання робіт, при цьому загальний ОБСЯГ влаштування покриттів із асфальтобетонної суміші на одному об’єкті має становити НЕ МЕНШЕ 100 000 м2, що підтверджується копіями форм КБ-3 , № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт».
ЗУ «Про публічні закупівлі» не визначено поняття аналогічного договору, в той же час ст. 16 вказаного закону і не містить обмежень щодо ОБСЯГІВ виконання аналогічного договору.
Для підтвердження відповідності зазначеній кваліфікаційній вимозі, відповідно до вимог закону, достатньо підтвердити наявність досвіду виконання аналогічних договорів (аналогічних до предмету закупівлі), а не ОБСЯГІВ їх виконання.

Вказаною вимогою Замовник, фактично створив перешкоду у доступі до процедури закупівлі учасникам, які виконували аналогічні договори в менших ОБСЯГАХ.
Вважаємо, що вимога ЗАМОВНИКА про підтвердження окрім досвіду виконання аналогічних договорів і факт виконання їх в ОБСЯГАХ не менше ніж запропоновано Замовником, порушують вимоги ст..ст. 5, 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» та принципи здійснення закупівель визначені статтею 3 цього ж закону.
Аналогічної думки притримується і Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, неодноразово надаючи відповіді на запитання в розділі консультації з питань закупівель. Так, наприклад, і на запитання користувача інтернет- ресурсу (офіційного веб-сайту Міністерства економічного розвитку і торгівлі України) від 06.12.2016 року за темою «Відкриті торги» міститься аналогічні пояснення щодо наявності в діях Замовника торгів дискримінаційних вимог.

Аналогічного характеру вимога, була розміщена на сайті Prozorro (https://prozorro.gov.ua/) за наступними закупівлями, UA-2017-02-14-001633-c, UA-2017-02-10-002461-c, (Замовник - Служба автомобільних доріг у Рівненській області). За результатом розгляду вказаної вимоги, Службою автомобільних доріг у Рівненській області, прийнято рішення про виключення з тендерної документації вимогу про підтвердження влаштування покриття у конкретному обсязі. Відповідні зміни внесено до тендерної документації вказаних закупівель.
ІІ. Пунтом 1 додатку 2 тендерної документації «Кваліфікаційні критерії й перелік документів на їх підтвердження» визначено, що учасник в складі тендерної документації повинен надати • для підтвердження відповідності асфальтобетонного виробництва обов’язковим вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 і ДСТУ Б В.2.7-127:2015 учасник надає КОПІЮ АТЕСТАТУ ВИРОБНИЦТВА АСФАЛЬТОБЕТОНУ.
Порядок проведення атестації асфальтобетонного виробництва регламентується нормативним документом ДСТУ 3414-96. Згідно вказаного нормативного документу Атестація виробництва проводиться за ініціативою підприємства або на вимогу органу з сертифікації.
При цьому, атестація асфальтобетонного виробництва не входить до переліку обов’язкових, а добровільною та здійснюється за ініціативою підприємства.
Підприємство має заключений договір на поставку асфальту із асфальтобетонним заводом, який не має власного атестату виробництва. Та чи не буде це підставою для відхилення тендерної пропозиції, за відсутності копії атестації виробництва асфальтобетону? У випадку, якщо необхідно обов’язково надати атестат виробництва асфальтобетону, просимо вказати нормативно – правовий акт, з посиланням на відповідний пункт, частину, статтю нормативно – правового акту, яким ця вимога передбачена.
Звертаємо увагу, що відповідно до ч.4 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
ІІІ. Пунтом 1 додатку 2 тендерної документації «Кваліфікаційні критерії й перелік документів на їх підтвердження» визначено, що учасник в складі тендерної документації повинен надати • сертифікат на систему управління якістю надання послуг з проектування, будівництва та ремонту автомобільних доріг згідно ДСТУ ISO9001:2009 (ISO 9001:2008, IDT).
Звертаємо увагу Замовника на те, що Наказом Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» від 04.12.2015 року №172 «Про внесення змін до наказу від 05.11.2015 року №145», відповідно до Закону України "Про стандартизацію" від 05.06.2014 N 1315-VII, документа ISO "Implementation Guidance for ISO 9001:2015" (Настанова щодо впровадження ISO 9001:2015) та враховуючи міжнародну практику ISO щодо перехідного періоду одночасної дії попередньої та наступної версії (публікації) нормативних документів було внесено зміни до наказу від 05 листопада 2015 р. N 145 "Про прийняття нормативних документів України, гармонізованих з міжнародними та європейськими нормативними документами, національних стандартів України, скасування нормативних документів України та міждержавних стандартів в Україні", а саме:
у п. 3 "Скасувати нормативні документи України з 01 січня 2016 року" перенести дату скасування національних стандартів України:
ДСТУ ISO 9001:2009 - з "01 січня 2016 року" на "15 вересня 2018 року".
Наказом Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» від 26.04.2016 року №124 «Про втрату чинності наказу №172 від 04.12.2015 року», визнано таким, що втратив чинність, наказ ДП «УкрНДНЦ» №172 від 04.12.2015 року «Про внесення змін до наказу від 05.11.2015 року №145».
Виходячи з наведеного, ДСТУ ISO9001:2009 (ISO 9001:2008, IDT) втратили чинність 01 січня 2016 року.
Натомість, наказом ДП «УкрНДНЦ» від 31.12.2015 року №221 введено в дію ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT). Вказаний наказ вступив в силу 01.01.2016 року.
Враховуючи вищенаведене, просимо роз’яснити, чому Замовником вимагається надання сертифікату на систему управління якістю надання послуг з проектування, будівництва та ремонту автомобільних доріг згідно ДСТУ ISO9001:2009 (ISO 9001:2008, IDT), а не сертифікату на систему управління якістю надання послуг з проектування, будівництва та ремонту автомобільних доріг згідно ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT)? Обов’язково вказати нормативно – правовий акт, з посиланням на відповідний пункт, частину, статтю нормативно – правового акту, яким ця вимога передбачена. І чи надання сертифікату на систему управління якістю надання послуг з проектування, будівництва та ремонту автомобільних доріг згідно ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) не буде порушенням умов тендерної документацію та підставою для відхилення тендерної пропозиції?
IV. Додаток №5 тендерної документації передбачений проект договору. Пунктом 5.1 Договору визначено: «Строк надання послуг: з дати підписання Договору, відповідно до графіку надання послуг». Одночасно п.5.3 Договору передбачено, що «Строки надання послуг можуть бути змінені у разі: а) обставин непереборної сили; б) невиконання Замовником своїх зобов’язань (відсутність фінансування, затримка у платежах, несвоєчасна передача будівельного майданчика, проектно-кошторисної документації Підряднику тощо). Пунктом 5.6 Договору передбачено наступне «Якщо відставання темпів надання послуг від погодженого графіку надання послуг виникло з вини Підрядника і становить більше 5 календарних днів, Замовник може вимагати від Підрядника проведення заходів з усунення відставання. Якщо відставання темпів надання послуг, визначених графіком надання послуг, становить більше 15 календарних днів, Замовник має право розірвати Договір підряду в односторонньому порядку, повідомивши про це Підрядника за 5 календарних днів до дати розірвання Договору. При цьому укладення Сторонами угоди про розірвання Договору не вимагається.»
Вважаємо, що дані умови Договору є взаємопов’язаними та такими, що порушують вимоги Цивільного законодавст