Ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до п. 8 Додатка № 2 «Перелік документів на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним та іншим критеріям, вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та повноважень представника або уповноваженої особи учасника» у складі тендерної пропозиції учасник надає лист з інформацією про ознайомлення з проектом договору про закупівлю і погодженням його укласти, якщо тендерна пропозиція за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною.
У той же час відповідно до п. 18.1 Додатка № 2 учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає проект договору про закупівлю відповідно до зразка (Додаток № 4).
Із таким підходом до подання документів в складі тендерної пропозиції учасників погодитися не можна з наступного.
Згідно з п.п. 7 п. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Відповідно до ч. 1 ст. 640 Цивільного кодексу України договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття (абз. 2 ч. 1 ст. 641 ЦК України).
Отже, якщо учасник подав тендерну пропозицію у якій погодився з проектом договору і був визнаний переможцем процедури закупівлі, такий учасник повинен укласти договір про закупівлю, зміст якого не повинен суперечити включеному до тендерної документації проекту договору про закупівлю.
У той же час, якщо учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає проект договору, то можна констатувати надання відповідної оферти саме з його боку, яка за результатами торгів й буде акцептована з боку замовника, оскільки згідно абз. 1 ч. 1 ст. 641 ЦК України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору, а згідно ч. 1 ст. 642 ЦК України відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. У такому випадку мова йдеться про застосування до процедури укладення такого договору загальних правил укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних публічних торгів.
У зв’язку з тим, що відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, вбачається правильним вимога тендерної документації щодо надання листа з інформацією про ознайомлення з проектом договору про закупівлю і погодженням його укласти, якщо тендерна пропозиція за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, а вимогу до учасника про надання у складі тендерної пропозиції проекту договору про закупівлю відповідно до зразка (Додаток № 4) необхідно виключити, як таку, що суперечить діючому чинному законодавству України у даному випадку.
Таким чином, вимагаємо внести зміни до тендерної документації шляхом виключення п. 18.1 Додатка № 2 «Перелік документів на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним та іншим критеріям, вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та повноважень представника або уповноваженої особи учасника».