08.09.2017 року Ушомирською сільською радою (надалі - Замовник) було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю: ДК 021:2015: 45000000-7 — Будівельні роботи та поточний ремонт (Будівництво очисних споруд по технології «BIOTAL» продуктивністю 300 м3/добу, з введенням першої черги потужностей 150 м3/добу вс. Поліське Коростенського району, Житомирської області. Зміни до проекту), № UA-2017-09-08-002118-c.
Слід зазначити, що тендерна документація на закупівлю: ДК 021:2015: 45000000-7 — Будівельні роботи та поточний ремонт (Будівництво очисних споруд по технології «BIOTAL» продуктивністю 300 м3/добу, з введенням першої черги потужностей 150 м3/добу вс. Поліське Коростенського району, Житомирської області. Зміни до проекту) (Далі – тендерна документація) не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (надалі-Закон) в частині встановлення дискримінаційних вимог до учасників закупівлі та містить посилання на нормативні акти, що втратили чинність.
Відповідно до п.п. 5.2.3. п.2 розділу V. «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником було встановлено наступну вимогу: «5.2.3. На Учасника-переможця торгів відповідно до ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 ЦК України можуть покладатися витрати в сумі 25000,00 гривень (двадцять п’ять тисяч гривень), на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та Консультантом торгів договору про надання юридичних послуг (договір на користь третьої особи відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України). Учасник має право ознайомитись з даним договором, отримавши його копію у замовника торгів на письмовий запит.
Дані витрати повинні бути сплачені на рахунок Консультанта торгів, з яким Замовником укладено договір, з моменту укладення договору про закупівлю між Учасником-переможцем процедури закупівлі та Замовником протягом 5 робочих днів.»
Вважаємо вищезазначена вимога має дискримінаційний характер по відношенню до учасників процедури закупівлі, що є порушенням одного з основних принципів здійснення закупівель виходячи з наступного:
Саме формулювання «Дані витрати повинні бути сплачені на рахунок Консультанта торгів, з яким Замовником укладено договір, з моменту укладення договору про закупівлю між Учасником-переможцем процедури закупівлі та Замовником протягом 5 робочих днів.» присвоює учаснику закупівлі статус «заручник», оскільки зазначена вимога створює наступну ситуацію: суб’єкти господарювання (учасники торгів) не мають можливості впливати на вибір замовником консультанта торгів та на вартість консультаційних послуг. Учасники торгів повинні здійснити оплату цих послуг по факту та виставленому рахунку. Тобто учасники не мають змоги відмовитись від послуг консультанта, вибраного Замовником та зобов’язані здійснювати оплату послуг, які фактично не отримав.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІI (далі – Закон) не передбачає можливості встановлення додаткових умов для переможця Процедури закупівлі та вказані вимоги Документації є порушенням вимог Закону.
Відповідно до Документації учасник-переможець може, а не зобов’язаний, оплатити послуги консультантів торгів. Відмова учасника-переможця оплатити вказані послуги не несе ніяких негативних наслідків для учасника.
Згідно з пунктом 18 частини першої статті 1 Закону предмет закупівлі–товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
Предметом Процедури закупівлі є роботи –ДК 021:2015: 45000000-7 — Будівельні роботи та поточний ремонт (Будівництво очисних споруд по технології «BIOTAL» продуктивністю 300 м3/добу, з введенням першої черги потужностей 150 м3/добу в с. Поліське Коростенського району, Житомирської області. Зміни до проекту)
Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об’єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фото зйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.
Згідно з пунктом 15 частини першої статті 1 Закону переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі. Згідно з частиною першою статті 32 Закону «Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів».
Відповідно до частини другої статті 32 Закону «Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю».
За таких умов, Закон не передбачає можливість встановлення у тендерній документації додаткових умов (якими є оплата переможцем витрат, пов'язаних з юридично-консультаційними послугами) для переможця Процедури закупівлі на етапі між прийняттям Рішення про намір укласти договір про закупівлю та укладанням договору про закупівлю між Замовником та учасником. Якого визнано переможцем торгів відповідно до вимог Закону.
Таким чином, витрати, пов'язані з юридично-консультаційними послугами, не відносяться до предмету закупівлі, а отже положення щодо відшкодування зазначених витрат не можуть бути включені до тендерної документації.
Разом з цим, тендерною документацією не доведено та не необґрунтовано необхідність встановлення зазначених вище вимог. Крім того, тендерна документація містить інші порушення Закону, зокрема і щодо встановлення кваліфікаційних критеріїв та посилання на нормативні акти, що втратили чинність.
Враховуючи викладене наполягаємо на тому, дії Замовника (в частинів становлення зазначеної вище умови Документації) порушують вимоги частини четвертої статті 22 Закону та один з основних принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону, а саме – максимальна економія та ефективність.
Аналогічної думки дійшла Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель у своїх рішеннях № 266-р/пк-ск від 05.03.2014, № 266-р/пк-ск від 05.03.2014 та багатьох інших.
Крім того, п. п. 3.1.4., 3.5.2. (документальне підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям), 3.5.7. тендерної документації та встановленою формою «ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ» відповідно до Додатку 1 Замовником вимагається обов’язкова наявність на документах відбитка печатки учасника закупівлі (у разі наявності), проте зазначена вимога має незаконний та дискримінаційний характер!
Рекомендуємо посадовим (службовим) особам Замовника звернути увагу на положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо використання печаток юридичними особами та фізичними особами - підприємцями» від 23.03.2017 року № 1982-VIII (надалі – ЗУ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо використання печаток юридичними особами та фізичними особами - підприємцями»), що набрав чинності через три місяці з дня його опублікування.
Відповідно до прийнятого ЗУ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо використання печаток юридичними особами та фізичними особами - підприємцями» було внесено наступні зміни:
1. п.1 розділу І внесено зміни до Кодексу України про адміністративні правопорушення та доповнено главу 12 статтею 166-24 такого змісту:
"Стаття 166-24. Незаконні вимоги до документа, що подається суб’єктом господарювання до органу державної влади або органу місцевого самоврядування
Вимога посадової особи органу державної влади або органу місцевого самоврядування про наявність на документі, що подається суб’єктом господарювання, відбитка його печатки або нотаріального засвідчення вірності копії документа, якщо обов’язковість такого нотаріального засвідчення не встановлена законом, або відмова у прийнятті документа у зв’язку з відсутністю на ньому відбитка печатки суб’єкта господарювання або нотаріального засвідчення вірності копії документа, якщо обов’язковість такого нотаріального засвідчення не встановлена законом, -
тягнуть за собою накладення штрафу від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян";
2. п. 2 розділу І внесено зміни у частині третій статті 28 Господарського процесуального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 1992 р., № 6, ст. 56) слова "ним" і "та посвідчується печаткою підприємства, організації (за наявності)" виключено.
3. п.5 розділу Івнесено зміни до Господарського кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2003 р., №№ 18-22, ст. 144) та текст статті 58-1 ГК України викладено в такій редакції:
"1. Суб’єкт господарювання має право використовувати у своїй діяльності печатки. Використання суб’єктом господарювання печатки не є обов’язковим.
2. Відбиток печатки не може бути обов’язковим реквізитом будь-якого документа, що подається суб’єктом господарювання до органу державної влади або органу місцевого самоврядування. Копія документа, що подається суб’єктом господарювання до органу державної владиабо органу місцевого самоврядування, вважається засвідченою у встановленому порядку, якщо на такій копії проставлено підпис уповноваженої особи такого суб’єкта господарювання або особистий підпис фізичної особи - підприємця. Орган державної влади або орган місцевого самоврядування не вправі вимагати нотаріального засвідчення вірності копії документа уразі, якщо так авимога не встановлена законом.
3. Наявність або відсутність відбитка печатки суб’єкта господарювання на документі не створює юридичних наслідків.
4. Виготовлення, продаж та/або придбання печаток здійснюється без одержання будь-яких документів дозвільного характеру".
Таким чином вимагаємо від Замовника, з урахуванням наведеної вище інформації, привести умови Документації у відповідність до вимог Закону шляхом внесення відповідних змін до Документації. Разом з тим, залишаємо за собою право, передбачене ст.18 Закону щодо подання скарги на рішення, діїчи бездіяльність Замовника до органу оскарження – Антимонопольного комітету України.