26.05.2017 року Національним банком України (Замовник) оголошено про проведення процедури закупівлі юридичних послуг за трьома лотами, ідентифікатор закупівлі UA-2017-05-26-001310-b.
Уважно вивчивши Тендерну документацію по кожному з лотів, нами було встановлено наявність у кваліфікаційних критеріях завідомо дискримінаційних вимог до учасників, що суперечить чинному законодавству у галузі публічних закупівель.
Зокрема, в ТД Замовника у пункті 5 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» серед кваліфікаційних критеріїв до Учасників тендеру у підпункті а) зазначено необхідність документально підтвердити наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Серед такого підтвердження Замовник висуває такі явно дискримінаційні критерії, а саме:
- довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору у довільній формі, завірену підписом уповноваженої особи та відбитком печатки учасника, про наявність працівників у кількості не менше 10 (десяти), які мають вищу юридичну освіту та необхідні знання та досвід для виконання умов договору, щонайменше чотири (для лоту 3) та десять (для лотів 1, 2) з яких мають адвокатські свідоцтва. Довідка повинна містити інформацію про прізвища та ініціали спеціалістів, їх освіту (або кваліфікацію), стаж роботи за фахом не менше п’яти років у юридичних фірмах, напрями (галузі права) роботи;
- інформацію у довільній формі про включення учасника (та/або працівників учасника, які зазначені у довідці учасника про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, та будуть допущені до надання послуг) про те, що:
учасника (та/або працівників учасника, яких зазначено у довідці) включено до першої тридцятки з числа ТОП-50 провідних юридичних фірм України у 2016 році за версією видання «Юридична практика»;
та/або учасник входить до ТОП-10 юридичних фірм за версією англомовного довідника «Ukrainian Law Firms 2016: A Handbook For Foreign Clients»;
та/або учасник рекомендований авторитетним міжнародним довідником «Legal 500: Europe, Middle East & Africa» (редакція 2016 року);
та/або учасника включено до рейтингу «Лідери ринку 2016: рейтинг юридичних компаній України» за версією видання «Юридична газета» та/або учасник володар премії «Юридична премія»;
та/або учасник рекомендований авторитетним міжнародним довідником IFLR 1000 2016;
та/або учасник увійшов до рейтингу провідних фірм за версією англомовного видання Kyiv Post;
та/або учасник (працівники учасника які зазначені у довідці) успішно надавали аналогічні послуги Національному банку України та мають позитивний письмовий відгук від Національного банку України.

По-перше, із пояснень Замовника встановлено, що він має на увазі наявність в Учасника саме штатних працівників у не меншій кількості, ніж зазначено у ТД. Обґрунтувань такої вимоги Замовником не наведено.
По-друге, Замовником безпідставно пред’явлено до Учасників такий критерій як входження до вичерпного (!) переліку рейтингів, та/або успішний досвід надання аналогічних послуг Замовнику. Тобто, коло Учасників тендеру штучно звужено Замовником до певної кількості суб’єктів господарської діяльності, які вже співпрацювали із Замовником та/або є учасниками виключно вказаних рейтингів/довідників.
Яким чином наявність саме такої кількості працівників саме у штаті Учасника, а також перебування Учасника на провідних позиціях у різноманітних рейтингах (які мають суб’єктивний характер) впливатиме на якість та кількість юридичних послуг не зрозуміло.
Переконані, що встановлюючи зазначені критерії, Замовник порушує основні принципи здійснення публічних закупівель, як-то: добросовісна конкуренція серед учасників, недискримінація учасників, об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій.
Також, неусунення таких критеріїв порушує наше законне право брати участь у зазначеній процедурі закупівлі згідно встановленого Законом порядку її проведення, а також права нас, як потенційного Учасника.

Враховуючи вищевикладене, вимагаємо внесення змін Замовником до Тендерної документації, а саме до пункту 5 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», шляхом виключення згаданих дискримінаційних умов.

ВИМОГА
(в порядку статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі»)
щодо внесення змін в Тендерну документацію на
проведення процедури відкритих торгів на закупівлю
юридичних послуг (код дк 021:2015 - 79110000-8 “послуги з юридичного консультування та юридичного представництва”)


Вважаємо, що частина вимог, зазначена в Тендерній документації є дискримінаційною та підлягає виключенню, а саме:

1. Відповідно п. 13 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», в складі тендерної пропозиції необхідно подати довідку про те, що протягом 2016 року та з початку 2017 року і до закінчення строку дії тендерної пропозиції учасник та/або його афілійовані особи та/або засновники (учасники юридичної особи) та/або працівники учасника – штатні або залучені на підставі цивільно-правових договорів:
- не брав(ли), не бере(уть), не братиме(уть) участі у судових справах (або інших спорах), позивачем або відповідачем, або третьою особою у справі (або стороною) по яких є або був замовник та/або будь-яка особа, що має/мала будь-яке відношення до замовника (працівник або колишній працівник), на стороні опонента замовника;
- не надавав(ли), не надає(ють), не надаватиме(уть) послуги правового характеру, які можуть мати негативні наслідки для репутації замовника, негативно впливати на його діяльність.

Однак, зазначена вимога є надуманою та необґрунтованою з наступних підстав:
- незрозуміло, чому особа, яка брала участь в судових справах (які, можливо, не матимуть жодного відношення, до справ, які будуть виконуватися, як предмет закупівлі) фактично позбавляється права участі в даних торгах;
- незрозуміло, чому участь потенційного Учасника в даному тендері фактично неможлива, в зв’язку з участю в судовій справі, в якій учасником був Замовник, наприклад, працівника потенційного учасника, який діяв як фізична особа, а не представник потенційного учасника;
- незрозуміло, чому право на участь потенційних учасників в зазначених торгах обмежується, наприклад, участю їхніх партнерів (залучених на підставі цивільно-правових договорів) в справах, в яких учасником був Замовник і т.д..
Крім того, не уточнено, які саме, конкретно, послуги правового характеру, які надавав потенційний Учасник, «можуть мати негативні наслідки для репутації Замовника та негативно впливати на його діяльність». В разі залишення нинішньої редакції таких вимог, Замовник може на власний розсуд трактувати зміст такої вимоги і відхиляти Тендерні пропозиції з надуманих мотивів, наприклад, в зв’язку з «наданням Учасником послуг, які негативно впливали на діяльність Замовника» без жодних обґрунтувань.
Вважаємо, що зазначені вимоги до потенційних Учасників торгів, спрямовані на обмеження кола потенційних учасників процедури закупівлі лише учасниками, які НІКОЛИ не брали участі у справах, в яких учасником був Замовник і є однозначно дискримінаційними відносно інших Учасників, які порушують право на участь у процедурі закупівлі.

2. Відповідно до абз.1 пп.14 п.1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, в складі тендерної пропозиції необхідно подати довідку про те, що «стосовно учасника, його афілійованих осіб, засновників (учасників юридичної особи), працівників учасника – штатних або залучених на підставі цивільно-правових договорів відсутні відкриті кримінальні провадження за статтями, передбаченими розділом ІХ Кримінального кодексу України «Злочини проти громадської безпеки».
Необхідність надання вказаного документа фактично означає неможливість юридичної особи, в якої щодо працівників «відкриті кримінальні провадження», брати участь в даному тендері.
Зазначена вимога також є надуманою, дискримінаційною та незаконною, оскільки жодним нормативним актом, в тому числі й Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачене обмеження участі в публічних закупівлях, в зв’язку з «відкриттям кримінальних проваджень» відносно Учасників або їх працівників, як і не передбачене право Замовника на встановлення таких обмежень.
Даними вимогами Учасник фактично «карається» неможливістю участі у справі в зв’язку з відкриттям щодо нього або його працівників кримінальних проваджень за статтями, передбаченими розділом ІХ Кримінального кодексу України «Злочини проти громадської безпеки».
Разом з тим, звертаємо увагу на те, що відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Навіть, припустивши наявність в Учасника працівників, щодо яких відкриті такі кримінальні провадження або навіть наявні обвинувальні вироки, незрозуміло, яким чином наявність таких обставин може вплинути на якість виконання Учасником своїх зобов’язань, оскільки за наслідками результатів торгів Договори укладаються Замовником не з працівниками Учасника, а з самим Учасником, і, відповідальність перед Замовником несе саме Учасник, як сторона Договору.

3. Відповідно до пп. «а»п.5 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, в складі тендерної пропозиції серед інших документів, необхідно надати зокрема, «довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору у довільній формі, завірену підписом уповноваженої особи та відбитком печатки* учасника, про наявність працівників у кількості не менше 10 (десяти), які мають вищу юридичну освіту та необхідні знання та досвід для виконання умов договору, щонайменше чотири (для лоту 3) та десять (для лотів 1, 2) з яких мають адвокатські свідоцтва. Довідка повинна містити інформацію про прізвища та ініціали спеціалістів, їх освіту (або кваліфікацію), стаж роботи за фахом не менше п’яти років у юридичних фірмах, напрями (галузі права) роботи».
Звертаємо увагу на те, що стаж роботи в сфері права може бути набутий як шляхом здійснення трудових обов’язків у сфері права, так і шляхом здійснення самостійної діяльності (наприклад, адвокати, відповідно до норм Податкового кодексу України, являються самозайнятими особами).
Незаперечною є та обставина, що адвокат, маючи, наприклад, двадцятилітній стаж самостійної адвокатської діяльності має набагато більший досвід і, відповідно, являється кращим спеціалістом в сфері юриспруденції, ніж юрист з п’ятирічним стажем в юридичній фірмі.
Разом з тим, Замовником жодним чином не обґрунтовано вимогу щодо наявності вимог до стажу спеціалістів Учасника у вигляді стажу роботи за фахом не менше п’яти років у юридичних фірмах, зокрема, незрозуміло, чому саме такий стаж такої тривалості повинен бути в спеціалістів і чому саме в юридичних фірмах та не мотивовано, чому послуги, які закуповуються даною процедурою закупівлі, можуть бути надані Замовнику ЛИШЕ спеціалістами, які мають не менше п’яти років ЛИШЕ у юридичних фірмах (а не, наприклад, за фахом, без прив’язання до юридичних фірм).
Необгрунтованою є також вищезазначена вимога в частині необхідної наявності в Учасника ЛИШЕ працівників відповідної кваліфікації, зокрема Замовником не доведено (і не може бути доведено), що закуповувані послуги можуть бути виконані спеціалістами, які є ВИКЛЮЧНО працівниками Учасника і, відповідно, не можуть бути виконані спеціалістами, залученими за цивільно – правовими договорами.
З цих же таки міркувань необґрунтованим є п.7 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, відповідно до якого зазначено, що залучення субпідрядника (субпідрядників) не передбачається.
Вважаємо, що зазначена вимога Замовника в частині неможливості залучення субпідрядників також необґрунтована, оскільки Замовником не надано обґрунтувань неможливості залучення субпідрядників, в тому числі й осіб, які відповідають вимогам Тендерної документації.
Крім того, відповідно до п.«а» п.5 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, в складі тендерної пропозиції необхідно надати «..інформацію у довільній формі про включення учасника (та/або працівників учасника, які зазначені у довідці учасника про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, та будуть допущені до надання послуг) про те, що:
учасника (та/або працівників учасника, яких зазначено у довідці) включено до першої тридцятки з числа ТОП-50 провідних юридичних фірм України у 2016 році за версією видання «Юридична практика»;
та/або учасник входить до ТОП-10 юридичних фірм за версією англомовного довідника «Ukrainian Law Firms 2016: A Handbook For Foreign Clients»;
та/або учасник рекомендований авторитетним міжнародним довідником «Legal 500: Europe, Middle East & Africa» (редакція 2016 року);
та/або учасника включено до рейтингу «Лідери ринку 2016: рейтинг юридичних компаній України» за версією видання «Юридична газета» та/або учасник володар премії «Юридична премія»;
та/або учасник рекомендований авторитетним міжнародним довідником IFLR 1000 2016;
та/або учасник увійшов до рейтингу провідних фірм за версією англомовного видання Kyiv Post;
та/або учасник (працівники учасника які зазначені у довідці) успішно надавали аналогічні послуги Національному банку України та мають позитивний письмовий відгук від Національного банку України;
- скан-копії скріншоту сторінки з офіційного сайту, де розміщено рейтинг, або засвідчені учасником скан-копії публікацій друкованих видань або письмових підтверджень, наданих безпосередньо видавництвами таких рейтингів на запит учасника.
- інформацію у довільній формі про те, що у відповідних рейтингах учасник виступає під брендом, відмінним від найменування юридичної особи відповідно до установчих документів (у разі необхідності)».
Разом з тим, Замовником жодним чином не обґрунтовано, чому для участі в даному тендері, і, відповідно, для надання послуг, які є предметом даної закупівлі, необхідна саме участь Учасника у відповідних вищеперелічених ТОП та/або наявність в Учасника відповідних рейтингів чи відповідність іншим вищезазначеним вимогам. Замовник не зазначив, чим закуповувані ним послуги є надзвичайно особливими (порівняно з іншими Замовниками, в тому числі й державними органами), що такі послуги можуть бути надані особами, які мають вищевказані рейтинги, входять в ТОП та відповідають вищевказаним вимогам.
Жодним нормативним актом, в тому числі й Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачене обмеження участі в публічних закупівлях, в зв’язку з невходженням до ТОП чи відсутність відповідних рейтингів, як і не передбачене право Замовника на встановлення таких обмежень.
Всі зазначені вимоги спрямовані на обмеження кола потенційних учасників процедури закупівлі лише учасниками, які належать до відповідних ТОП та мають відповідні рейтинги, є дискримінаційними відносно інших Учасників.

4. Відповідно до абз.5 п.«б» п.5 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації «Якщо кваліфікаційна частина тендерної пропозиції не містить документів, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, або якщо ці документи не запевнять замовника у тому, що учасник має необхідну кваліфікацію відповідно до кваліфікаційних критеріїв і здатен виконати замовлення згідно з умовами тендерної документації, така тендерна пропозиція відхиляється»
Вважаємо, що друга частина зазначеного абзацу є неконкретною, необґрунтованою і може бути трактована однобічно самим Замовником. Зокрема, неконкретність вищевказаного абзацу дає можливість Замовнику фактично безпідставно відхиляти тендерну пропозицію мотивуючи це тим, що надана Учасником документація « ..не запевнила Замовника у тому, що учасник має необхідну кваліфікацію відповідно до кваліфікаційних критеріїв і здатен виконати замовлення згідно з умовами тендерної документації, така тендерна пропозиція відхиляється», що є неприпустимим.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», недискримінація учасників є одним з принципів здійснення закупівель.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Відповідно до п. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Звертаємо увагу на те, що відповідно до п.1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутись через електронну систему закупівель до Замовника з вимогою за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до Замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі.

З врахуванням вищенаведеного, керуючись ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі»,

ВИМАГАЄМО:
1. Усунути дискримінаційні умови Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету НБУ протокол №187/17 від 25 травня 2017 року, шляхом внесення в зазначену Тендерну документацію наступних змін:

1) пп.13 п.1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» викласти в наступній редакції:
«13) довідку довільної форми про те, що протягом 2016 року та з початку 2017 року і до закінчення строку дії тендерної пропозиції Учасник:
- не брав (ли), не бере(уть), не братиме(уть) участі на стороні опонента Замовника у судових справах (або інших спорах), стороною по яких є Замовник»;

2) абз.1 пп.14 п.1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» виключити.

3) пп «а» п.5 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації викласти в наступній редакції:
«а) наявність працівників (або осіб, залучених за цивільно-правовими договорами), відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:
- довідку про наявність працівників (або осіб, залучених за цивільно-правовими договорами) відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору у довільній формі, завірену підписом уповноваженої особи та відбитком печатки* учасника, про наявність працівників (або осіб, залучених за цивільно-правовими договорами) у кількості не менше 10 (десяти), які мають вищу юридичну освіту та необхідні знання та досвід для виконання умов договору, щонайменше чотири (для лоту 3) та десять (для лотів 1, 2) з яких мають адвокатські свідоцтва. Довідка повинна містити інформацію про прізвища та ініціали спеціалістів, їх освіту (або кваліфікацію), стаж роботи за фахом, напрями (галузі права) роботи;
- копії дипломів, сертифікатів, інших документів встановленого зразка, що підтверджують кваліфікацію всіх спеціалістів учасника, зазначених у довідці учасника про наявність працівників (або осіб, залучених за цивільно-правовими договорами) відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору;
- копії свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю спеціалістів, які зазначено у довідці учасника про наявність працівників відповідної кваліфікації (або осіб, залучених за цивільно-правовими договорами), які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору.

4) п. 7 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації викласти в наступній редакції:
«Можливе залучення субпідрядника (субпідрядників)».

5) абз.5 п.«б» п.5 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації викласти в наступній редакції:
«Якщо кваліфікаційна частина тендерної пропозиції не містить документів, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, така тендерна пропозиція відхиляється».